***、***等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

辽宁省朝阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）辽13民终1206号 上诉人（原审原告）：***，男，1972年11月21日出生，汉族，住喀左县。 委托诉讼代理人：**，系***之子，住喀左县。 委托诉讼代理人：***，辽宁**（朝阳）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1962年8月2日出生，汉族，住喀左县。 委托诉讼代理人：***，辽宁汇丰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：喀左县宏宇建筑工程有限公司，住所地喀左县大城子镇健康路4号。 法定代表人：***，经理。 上诉人***因与被上诉人***、喀左县宏宇建筑工程有限公司（以下简称“宏宇公司”）建设工程分包合同纠纷一案，不服喀喇沁左翼蒙古族自治县人民法院（2021）辽1324民初3119号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年3月28日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：依法二审法院撤销原审判决，改判支持上诉人诉讼请求。上诉费被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定事实错误，故意偏袒被上诉人，整个判决内容全部按被上诉人意见处理，已经丧失人民法院审理案件公正性。既然被上诉人***否认与上诉人口头达成平米人工费价格。上诉人申请法院委托评估人工费价格应当得到法律支持。本案中原审法院对鉴定评估价格采用选择适用本身错误。首先鉴定机构出具的涉案5#楼地上部分经鉴定每平方米37.5元，地下部分每平方米94.53元，人民法院应当按鉴定机构评估价格依法计算。其次鉴定机构违反鉴定程序改变结果仍然被法院采纳，属于原审法院认定事实和程序违法。（一）鉴定机构私自改变鉴定结果应当出庭接受双方当事人质询，而不是提交书面材料随意更改。原审法院对自相矛盾的鉴定意见未告知上诉人对违法更改的鉴定报告重新鉴定存在违法。（二）对地下部分未采纳鉴定报告明显偏袒被上诉人。（三）原审法官为帮助被上诉人少给上诉人人工费，竭尽全力欺骗上诉人签字对涉案地下部分按5#楼单价一致并按面积1.5倍计算，从而排除鉴定报告地下部分的鉴定意见（详见上诉人与法官通话录音），导致对鉴定报告采取选择适用严重违法。二、原审法院适用法律关系错误，故意让被上诉人宏宇公司逃脱承担责任，违背事实和法律强制性规定。本案为建设施工合同纠纷，不是承揽合同纠纷。被上诉人宏宇公司将涉案工程违法分包给***，***将人工费部分承包给上诉人，整个事实非常清楚。但原审法院故意改变案件事实法律关系，通过以承揽合同为由让宏宇公司逃脱承担责任错误，其做法错误。三、原审判决让上诉人承担50%鉴定费错误。原审法院对违法鉴定报告采用选择性适用其本身就违法，然而还将鉴定费让上诉人承担一半。该判决整个内容已经丧失法律公平正义，请二审法院依法改判或发挥重审。上诉人在二审期间补充上诉意见称，上诉状中提到的上诉人与法官通话录音，前两天当事人在手机中删除了。本案因为双方针对合同价款有争议，***才申请鉴定。但鉴定过程中原审法官私下找上诉人单独询问，说如果鉴定低于***当时约定的价格，就按照鉴定机构来，如果鉴定高于***约定价格，就按当时***商量的这个价格，一审这个程序是严重违法的，应该在法庭上去说，而不应私下做这件事情。另外既然选择鉴定机构及鉴定结果了，那么全部应按鉴定机构报告去做，而不是有选择性地对对方有利就选择鉴定报告，对对方不利就不选择鉴定报告。还有鉴定机构做完价格之后，又给往下下调一部分价格，鉴定机构也不出庭。法官私下询问被上诉人，他们沟通了，***却不知情，剥夺了***对鉴定报告不服的复议权利。 ***答辩称：一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。案涉工程的钢筋活双方约定为每平方米35元，后上诉人要求按照每平方米39元进行结算，诉至法院，经一审法院审理认定每平方米为36.43元，被上诉人为此需额外支出几万元，倍感无奈，但亦服从法院判决。首先，案涉工程为宏宇公司承建的清阳河畔工程，其中1、2号楼由案外人***承建，5#楼由被上诉人***承建，对于各项目对外的分包项目，是经过宏宇公司协商一致对外发包的价格，即钢筋班组每平方米35元，后被上诉人将此钢筋活平价转给上诉人。其次，如按照上诉人所说的每平方米39元，意味着被上诉人一平方米需额外补贴给上诉人4元，5#楼地上施工面积10,173.34平方米，地下施工面积1953.51平方米，被上诉人为此要多支付几万元，上诉人的此种说法有违常识，亦违反交易习惯。最后，考虑到双方多年的合作，被上诉人同意按照一审法院审理认定每平方米36.43元的价格支付工程款。二、上诉人上诉状所述与事实不符，其请求缺乏事实根据，依法应当驳回其全部诉讼请求。1．关于上诉人所述清阳河畔花园5#楼地下部分钢筋人工费这一问题，因上诉人自认地下部分人工费的单价与5#楼单价一致，面积按1.5倍计算，由此计算的人工费为109,290元，根据最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释第九十二条第一项规定，被上诉人亦认可此部分的人工费计算标准及费用。2．关于上诉人提出的其承担50%鉴定费错误这一问题，根据《诉讼费用交纳办法》第十二条规定，诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。本案中双方约定的钢筋活价格为每平方米35元，因被上诉人不予认可，申请法院鉴定，故应由上诉人承担全部鉴定费用。被上诉人也同意一审法院判决，由双方各负担一半的鉴定费12,500元。综上所述，一审法院认定事实清楚，判决合法、合理。请求二审法院依法驳回上诉人上诉，维持原判。针对上诉人提出的跟法官的通话录音问题，据被上诉人跟法官沟通根本没有此事，也没有证据证明法官跟上诉人有私下地沟通。鉴定机构出具的鉴定报告手续和程序是合法合规的，一审法院也确实是按照鉴定报告评定的价格来进行的审判。综上所述，一审法院认定事实清楚，判决合法合理，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。 宏宇公司在二审期间未作出答辩。 ***向一审法院提出诉讼请求（变更后）：1．判决被告***立即给付工程款401,934.25元；2．被告宏宇公司在欠付被告***工程款范围内承担连带责任；3．诉讼费、评估费由被告***承担。 一审法院认定事实：2014年5月，被告宏宇公司承建清阳河畔小区，将该小区5#楼及地下车库分包给被告***。被告***将其承包的5#楼和地下室的钢筋制作绑扎、电焊对焊工作分包给原告。2015年8月8日因开发商原因工程整体停工，直到2018年8月20日复工，2019年5月份原告完工，其中5#楼地上施工面积10,173.34平方米，地下施工面积1953.51平方米。原告***与被告***之间除案涉工程外，此前双方还存在其他施工工程，均已完工但双方均没有书面确认的结算清单。案涉工程停工后，原告分别于2016年2月4日、2017年1月25日通过劳动局支取人工费63,826.00元、19,800.00元。复工后，原告于2018年8月26日从被告***处支取20,000.00元，2018年9月23日***代原告支取30,000.00元、2019年2月2日***代原告支取30,000.00元、2019年2月3日***代原告支取5000.00元。除上述已付款外，还有原告为被告***出具的2019年2月3日后未标注日期的10,000.00元支条及2020年1月22日的10,000.00元支条。另外，被告***表示其2016年用**家园房子抵账235,672.00元（总房款403,572.00元，其中167,900.00元用于抵顶其他工程的人工费），还有一台二级电表箱抵账3650.00元，已付款合计427,948.00元，已经超额付清案涉工程的人工费。原告称上述两张支条未写明“清阳河畔”字样并非支付案涉工程人工费，电表箱及**家园房子也都是用于抵顶其他工程的人工费。故原告认为被告尚未付清案涉工程人工费，诉至该院。本案中，原告称开工前与被告***口头约定5#楼地上部分人工费按图纸每平方米39元计算，地下车库部分人工费的单价与5#楼地上部分一致，但面积按1.5倍计算。被告***称5#楼地上及地下的单价均为每平方米35元。因原、被告双方就案涉工程人工费单价产生争议，原告申请对其施工单价进行评估，经该院委托朝阳市中级人民法院选定朝阳信邦工程造价咨询有限公司进行评估，朝阳信邦工程造价咨询有限公司出具评估意见为：清阳河畔花园5#楼地上部分钢筋人工费每平方米造价为37.5元；清阳河畔花园5#楼地下部分钢筋人工费每平方米造价为94.53元。经双方质证后，被告***对上述评估意见提出异议，朝阳信邦工程造价咨询有限公司对此进行了答疑并出具了修订报告：清阳河畔花园5#楼地上部分钢筋人工费每平方米造价为36.43元；清阳河畔花园5#楼地下部分钢筋人工费每平方米造价为91.23元。原告为此支付评估费25,000.00元。另查，原告***雇佣***等人对案涉工程进行施工。2021年5月10日，***等人起诉***、***及宏宇公司至该院，要求给付拖欠的工资。其中***的案件该院作出（2021）辽1324民初1717号民事判决书，现已生效。 一审法院认为：本案被告***将其从被告宏宇公司承包的5#楼和地下室工程中的钢筋制作绑扎、电焊对焊工作分包给原告，原告进行了施工，应当认为原告与被告***之间形成事实上的承揽合同关系。关于原告主张的人工费数额。因双方对工程单价产生争议，原告申请对施工价格进行了评估，朝阳信邦工程造价咨询有限公司出具评估意见为：清阳河畔花园5#楼地上部分钢筋人工费每平方米造价为37.5元；清阳河畔花园5#楼地下部分钢筋人工费每平方米造价为94.53元。经双方质证后，被告***对上述评估意见提出异议，朝阳信邦工程造价咨询有限公司进行了答疑并出具了修订报告，意见为：清阳河畔花园5#楼地上部分钢筋人工费每平方米造价为36.43元；清阳河畔花园5#楼地下部分钢筋人工费每平方米造价为91.23元。对于上述意见，原、被告虽不予认可，但并不能提供相反的证据予以否定，因此，对于清阳河畔花园5#楼地上部分钢筋人工费按每平方米造价36.43元计算为370,614.78元；对于清阳河畔花园5#楼地下部分钢筋人工费，因原告自认地下部分人工费的单价与5#楼单价一致，面积按1.5倍计算，由此计算的人工费为109,290.00元，而根据评估意见计算该地下部分人工费的数额为178,218.72元，已超出了原告前述主张，故清阳河畔花园5#楼地下部分钢筋人工费应以109,290.00元为限。综上，清阳河畔5#楼地上及地下钢筋人工费总计479,904.78元。关于已付款数额。除原告认可已付168,626.00元外，被告***还提供了原告出具的2020年1月22日的10000.00元支条、2019年2月3日之后未标注日期的10000.00元的支条，及**家园房产的发票，主张**家园房子针对案涉工程抵账235,672.00元，以及一个二级电表箱抵账3650.00元，并提出原告曾在其他案件中自认被告***尚欠其人工费76,977.00元，与本案原告主张数额相悖意见。本案中，原、被告双方认可存在案涉工程之外的其他工程，但均没有相关结算凭证。因原告在其他案件中的意见并不构成本案的自认，现结合本案双方提供的证据来看，原、被告双方的其他工程都是在案涉工程之前进行的施工，2019年2月3日之后未标注日期的10,000.00元支条及2020年1月22日的10,000.00支条是在案涉工程人工费其他支条后出具，因此，在原告不能证明该20,000.00元是针对其他工程付款的情况下，该院认为应从被告应付案涉人工费中予以扣除。而关于电表箱的抵顶情况，被告未提供相关证据予以证明，该院无法采信；关于**家园的房子，原告否认用于抵顶案涉工程的人工费，且该抵账房屋于2016年过户，被告所提供的现有证据并不能证明该房屋是部分用于抵顶案涉工程的人工费。因此，在被告***未能提供其他证据加以证明的情形下，对于被告主张**家园房子针对案涉工程抵账235,672.00元的意见，该院不予采信。如原、被告双方认为其他工程的人工费存在未支付、多支付，或上述房屋未全额抵账等情况，应另行主***。综上，被告***应付原告案涉工程剩余人工费为291,278.78元。故原告要求被告***给付人工费401,934.25元的诉讼请求，本院在291,278.78元范围内予以支持，超出部分该院不予支持。关于原告要求被告宏宇公司在欠付被告***工程款范围内承担连带责任的请求，因原告与被告宏宇公司不存在合同关系，故该院不予支持。关于原告主张的鉴定费，应由原告与被告***各自负担一半。据此，依照《中华人民共和国民法典》第七条、第五百零九条、第五百七十七条、第七百七十七条、第七百八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、被告***于该判决生效后十日内给付原告***人工费291,278.78元；二、驳回原告***的其他诉讼请求。被告如未按该判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7329.00元，由被告***负担5669.00元，由原告***负担1660.00元。被告***于该判决生效后七日内向该院交纳5669.00元，逾期未予交纳依法强制执行。原告***已预交7329.00元，其中5669.00元予以退还。鉴定费25,000.00元，由原告***及被告***各负担12,500.00元。 本院二审期间，双方当事人没有提交新证据，本院对一审查明认定的事实予以确认。 本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条规定，“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十一条规定，“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”根据上述法律、司法解释规定，结合上诉人***提出的上诉意见和被上诉人***答辩意见，本案二审各方当事人争议焦点有三点，争议焦点一为一审对清阳河畔花园5#楼地下部分钢筋人工费数额认定是否正确；争议焦点二为宏宇公司对案涉工程款应否承担连带责任；争议焦点三为一审对鉴定费用予以分担是否正确。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”，《中华人民共和国民法典》自2021年1月1日起施行，本案相关争议法律事实发生于民法典实施前，故除法律、司法解释另有规定，本案应适用当时的法律、司法解释的规定，一审适用《中华人民共和国民法典》有关规定，适用法律存有不当，本院予以纠正。 关于争议焦点一。本案***将其从宏宇公司承包的5#楼和地下室工程中的钢筋制作绑扎、电焊对焊工作分包给***，***进行了施工，应当认为***与***之间形成事实上的建设工程分包合同关系，一审认定双方系承揽合同关系有误，本院予以纠正。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”依照上述司法解释的规定，***没有相应施工资质，与***签订的建设工程分包合同关系应属无效。现***与***对应支付工程款并无异议，只是对工程单价产生争议，***申请对施工价格进行了评估，朝阳信邦工程造价咨询有限公司出具评估意见为：清阳河畔花园5#楼地上部分钢筋人工费每平方米造价为37.5元；清阳河畔花园5#楼地下部分钢筋人工费每平方米造价为94.53元。经双方质证后，***对上述评估意见提出异议，朝阳信邦工程造价咨询有限公司进行了答疑并出具了修订报告，意见为：清阳河畔花园5#楼地上部分钢筋人工费每平方米造价为36.43元；清阳河畔花园5#楼地下部分钢筋人工费每平方米造价为91.23元。对于上述意见，上诉人与被上诉人虽不予认可，但并不能提供相反的证据予以否定，因此，对于清阳河畔花园5#楼地上部分钢筋人工费按每平方米造价36.43元计算为370,614.78元；对于清阳河畔花园5#楼地下部分钢筋人工费，因***自认地下部分人工费的单价与5#楼单价一致，面积按1.5倍计算，由此计算的人工费为109,290.00元，而根据评估意见计算该地下部分人工费的数额为178,218.72元，已超出了***前述主张，故一审认定清阳河畔花园5#楼地下部分钢筋人工费以109,290.00元为限并无不当。综上，清阳河畔5#楼地上及地下钢筋人工费总计479,904.78元。 关于争议焦点二。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二十六条规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案各方当事人一审均认可***系挂靠宏宇公司施工，宏宇公司并非案涉工程的发包人，也不是案涉***建设工程分包合同的相对方，***要求宏宇公司宏宇公司在欠付***工程款范围内承担连带责任，事实和法律依据不足，本院不予支持。 关于争议焦点三。《诉讼费用交纳办法》第十二条第一款规定，“诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。”《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”关于***主张的鉴定费，依照上述行政法规的规定，属于诉讼费用，本案***属于部分胜诉、部分败诉，一审法院决定由***与***各自负担一半，属于自由裁量范围，并无明显不当。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律存在瑕疵，但裁判结果正确，故对***的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第七条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第六十二条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7329元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　*** 审 判 员　　贲　娜 审 判 员　　白　石 二〇二三年五月十二日 书 记 员　　张　多 法官助理　　（代）