开化县水务有限公司与利越集团有限公司、某某建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

浙江省开化县人民法院

民 事 判 决 书

（2017）浙0824民初2672号

原告:开化县水务有限公司（原开化县自来水厂），住所地：浙江省开化县芹阳办事处解放街107号。统一社会信用代码：913308241479247933。

法定代表人：余文彪，该公司经理。

委托代理人：程峰，该公司副总经理。

委托代理人：姜前进，浙江浙源律师事务所律师。

被告：利越集团有限公司，住所地：浙江省东阳市经济开发区关山路31号。统一社会信用代码：91330783704583662N。

法定代表人：葛岸越，该公司总经理。

委托代理人：陈旭君，该公司法务。

委托代理人：方立军，浙江三同律师事务所律师。

被告：***，男，1973年7月22日出生汉族，浙江开化人，住浙江省开化县。

委托代理人：方立军，浙江三同律师事务所律师。

被告：徐金法，男，1968年8月9日出生汉族，浙江开化人，住浙江省开化县。

委托代理人：詹丽霞，浙江三同律师事务所律师。

原告开化县水务有限公司（以下简称水务公司）为与被告利越集团有限公司（以下简称利越公司）、***、徐金法建设工程施工合同纠纷一案，于2017年9月11日向本院起诉，本院受理后，同年9月8日，原告申请工程量审计，同年9月22日，本案决定进行审计，后因双方对案件事实存在重大争议，本院于同年10月12日决定撤回审计决定。依法由审判员徐东海适用简易程序，于2017年10月25日公开开庭进行了审理,并于同年12月4日宣告判决。原告水务公司委托代理人程峰、姜前进，被告利越公司委托代理人陈旭君、方立军，被告***委托代理人方立军，被告徐金法委托代理人詹丽霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告水务公司起诉称：2013年7月22日，原告与被告利越公司签订了《给水工程承包合同协议书》，合同约定：1.被告将其承包的黄衢南高速开化互通与205国道连接线公路中市政给水工程承包给乙方（即原告）建设施工；2.工程内容：所有给水工程的施工及缺陷修复；3.工程地点范围：主线城区及三里亭支线；4.包工包料的方式承包，承包单价按照合同清单单价为准，确定工程量价款为698,155元，管理费、税金由被告承担，工程结束后被告另行补助原告150,000元工程款；5.原告承包市政给水自负盈亏；6.工程量以实际计量为准；7.完成工程计量扣除质保金后按照85％支付，工程完成被告一次性付清剩余款项。

被告***是黄衢南高速开化互通与205国道连接线公路工程的项目经理，据了解是实际施工人，原告在具体施工中一直与第二被告联系处理。合同签订后，原告按照约定完成给水工程建设施工，并交付通水使用。原告多次要求被告对工程量及价款进行确认，并支付工程款，被告均以各种理由拖延，至今未结算，后来告诉原告工程款已经结算给被告徐金法，并提供了第三被告领取工程款的领款凭证复印件。原告在承包的给水工程施工过程中，部分附属劳务承包给第三被告。原告授权被告徐金法向被告***领取工程款。原告认为，原告与被告利越公司签订的合同合法有效，已经按照合同约定完成给水工程的施工，并交付使用，被告利越公司应当按照合同约定支付工程款，被告***为该工程的实际施工人，应当对合同约定的支付款项承担共同支付责任。原告是给水工程合同的当事人和施工人，被告利越公司、***应当向原告支付工程款，其未经原告委托和授权向被告徐金法支付工程款，原告不予认可，被告利越公司、***仍然应当承担支付工程款义务，被告徐金法承担返还义务。请求判令：1.判令各被告共同支付原告工程款848,155元；2.被告承担本案诉讼费用。在庭审辩论阶段原告提出变更诉讼请求，请求判令：1.被告利越公司、***共同支付原告工程款人民币848,155元；2.被告徐金法承担连带支付责任；3.被告承担本案诉讼费用。

原告水务公司为支持其主张的事实在举证期限内，向本院提供并当庭出示了下列证据材料：

第一组：1.原告水务公司营业执照复印件一份；2.原告法定代表人身份证复印件一份；3.被告利越公司登记基本情况打印件一份；4.被告***、徐金法户籍证明打印件各一份。用以证明原、被告主体的事实。

第二组：1.《给水工程承包合同协议书》原件一份；2.《工程预结算书》复印件一份；3.《中标通知书》复印件一份；4.《工程量清单》复印件一份。用以证明该工程由利越公司中标承建，然后项目部将给水工程承包给原告施工；工程价款为69万元加15万补贴，工程量清单与合同中工程量一致；根据原告预算书，该工程量，价款需106.1152万元，经协商确认，合同中确认69万加15万等于诉请金额84.8155万元等事实。

第三组：1.《施工图纸》复印件一套；2.《材料出库单》原件十八份；3.《施工现场照片》复印件八份；4.《关于市政配套给水工程停工的报告》复印件一份。用以证明原告为实施与被告利越公司签订的给水合同，履行了合同义务，按施工图纸提供了相应材料，并组织了施工等事实。

第四组：1.《工程款发票》二份。用以证明被告徐金法向原告水务公司领取了205国道连接线给水工程挖填土方、吊管、做阀门井预付款等事实。

第五组：1.《领款凭证》复印件五份。用以证明被告徐金法向被告***领取的工程款60余万元，并未得到原告授权的事实。

第六组：1.证人程某当庭所作证词一份；2.证人陈某当庭所作证词一份。用以证明原告水务公司参加了涉案工程的管道安装、电焊等现场施工，并提供了施工所需阀门等材料，履行了合同义务，被告徐金法不是涉案工程的实际施工人等事实。

被告利越公司未提交书面答辩意见，在庭审中口头答辩称：1.被告利越公司与原告水务公司无任何法律关系，本案所涉给水工程系被告***完工，本公司已向其支付工程款，并已全额付清工程款；2.原告所提供的证据也无法证明工程是原告完成，也不能证明合同履行过及款项往来依据；3.涉案给水工程是***承包给被告徐金法施工完成的，并非由被告利越公司承包给原告，原告所基于的基本事实不存在，与客观事实不符；4.原告在诉状中陈述与事实不符，被告***是工程施工人之一，在该工程整个施工过程中，原告及相关工作人员都没有与本公司有过联系，也没有要求工程量确认、价款确认、并要求支付工程款；5.原告诉请的主张与事实和理由不成立，诉讼请求不明确，到底谁支付，诉请需明确，从原告代理人陈述的理由中，所谓“第三人返还义务”需要进一步明确，从程序上也可驳回原告起诉。故根据法律规定，请求法院驳回原告的诉讼请求。

被告***未提交书面答辩意见，在庭审中口头答辩称：

1.本人与被告利越公司是内部承包关系，是要交管理费的；2.本人受被告利越公司委托对涉案工程进行现场管理，本人是项目经理，并持有工程师证和项目经理证；3.涉案给水工程也是本人负责的，本人将该工程承包给被告徐金法施工的，后来原告水务公司要参与，不参与就不验收，当时是因为原告找业主公路建设管理所协商，要求这个工程给原告做，要求项目部和原告订协议，原告提供的合同上的项目部公章具体是谁盖上去的，本人不清楚；4.本人已支付被告徐金法工程款60万元，涉案工程于2014年8月完工、同年12月30日交付验收；5在2017年4月前，原告从未为涉案工程找过本人。

被告利越公司、***为支持其主张的事实，在举证期限内，向本院提供了下列证据材料：

第一组：1.《交工验收证书》复印件一份；2.《黄衢南高速开化互通与205国道连接线公路工程1标段给水工程价款竣工支付证书》原件一套；3.《给水工程承包协议》原件一份。用以证明黄衢南高速开化互通与205国道连接线公路工程1标段于2014年12月30日验收合格、给水工程价款为682,778元、该工程由被告徐金法实际施工等事实。

被告徐金法未提交书面答辩意见，在庭审中口头答辩称：

1.被告徐金法不是适格被告。原告以其与项目部签订的协议书为依据，以建设工程施工合同为案由起诉，其主张的是合同之诉，根据合同相对性原理，原告应当向合同当事人主张合同权利。被告徐金法不是合同当事人，但原告却向其主张合同权利，要求支付工程款，显属错误，我方不是适格被告；2.本案债务并非连带债务，原告诉请三被告共同承担连带支付责任没有法律依据。承担连带责任的前提是违反连带债务或者是实施了共同侵权行为而产生。而本案中支付工程款并非法定连带债务，且原告提交的全部证据中，没有一项证据显示我方是原告所诉请债务的连带债务人；3.原告无权要求被告徐金法返还工程款。根据法律规定，只有在不当得利的前提下才能主张返还，不当得利与建设工程施工合同是两个不同的法律关系。本案中被告徐金法收到的工程款是由利越公司支付，原告没有支付给徐金法任何工程款，无权向我方主张返还；4.被告徐金法是涉案工程的施工人，有权领取工程款，原告自称施工人不符合常理。被告徐金法是给水工程的施工人，因此，利越公司将工程进度款支付给施工人符合法律规定，其有权领取；5.按照民诉法的规定，本案已过诉讼时效。涉案工程于2013年开工，2014年7、8月份完工，自完工投入使用已超过两年。原告提交的证据没有一项能证明原告向被告利越公司进行过催讨，即原告从未向被告利越公司主张过权利。故请求判决驳回原告对被告徐金法的全部诉讼请求。

被告徐金法在法定期间内未提供证据。

到庭的各方当事人质证意见如下：

经庭审质证,被告利越公司、***及其代理人对原告水务公司举证的第一组证据，即原、被告主体身份证据的“三性”无异议，被告徐金法对该组证据有异议，认为这不属于证据，只是身份证明资料，请求不作为证据列入；原告及其代理人认为该组证据证明对象是主体。对原告所举第二组《给水工程承包合同协议书》等证据，被告利越公司、***、徐金法及其代理人对其“三性”均有异议，被告利越公司、***认为，该协议书内容不具真实性，整份合同是打印件，项目部和原告法定代表人都没有签字，按照被告利越公司规定，合同必须要法人签名，一式四份，这个协议多次装订，唯有第三份有二个公章，附件和该合同第一、二页没有签字和盖章确认，合同附件有四份，如果作为一份完整合同，应一并提供，但原告却未提供，故对该份合同真实性有异议，对《中标通知书》的真实性无异议，但对其关联性和证明对象有异议，从该份通知不能证明工程目的、价款，《工程量清单》不符合证据的形式要件，要有经办人、负责人签名确认来源，从该证据上看不出是本案工程，也看不出是哪个标段，对《预算书》的真实性也有异议，这是原告单方面出具的，是原告下属机构所出具，没有任何一方的签字，也没有制作人及时间，不能证明涉案价款及工程量，属原告单方陈述，也没有看到预算书送达被告利越公司项目部，不能排除为预算制作，对其真实性有异议；被告徐金法及其代理人认为，该协议书的真实性无法确认，没有提交合同附件，赞同第一、二被告代理人的质证意见，对《中标通知书》，被告徐金法不是招标投标人，不予认可，《工程量清单》是复印件，所有人都可以拿到招标文件的，也无经办人，对《预结算书》，实际上是预算书，这份是单方证据，施工前原告单方出具，明知是106万，签84万，对该组证据的真实性、关联性均有异议，《工程量清单》、《中标通行书》与本案无关。对原告所举第三组《施工图》、《材料出库单》、《施工现场照片》等证据，被告利越公司、***及其代理人对该组证据的“三性”均有异议，认为如果施工图复印件是我方交给原告的，应由我方签字，首先这工程有一、二标段，是否针对一标段无法印证，是否被告交由原告施工也无法印证，复印件来源也有异议，有签名的是程峰，领料人程峰与郑发华，二个都是领料人，到底谁领的？但都不是被告利越公司、***雇请的人，程峰是原告代理人，郑发华是原告的副厂长，都不是我方人员，工程名称“高速连接线工程”，高速接口，是否本案工程有异议，原告提供的出库单有97万多，我方工程只有68万，对2013年7月31日这张002240号出库单，原告自己清单中是球黑管1360米，出库1562米，比实际施工量增加了152米，我方认为这是不可能的，招标时1360米、1512米，有无地方堆放安装，四个标段分开进行，就是安装也不可能一次性安装，涉案工程2014年12月30日交付验收，给水工程四个月份交付，但原告提供的出库单有12月29日、10月、8月、9月，实际工程在这之前已交付了，故对其真实性持有异议，《现场照片》，从证据形式要件看，要原始载体，拍摄人说明，但这些照片不是现场拍摄，是2017年7月20日，对照片是否其它形式拼接，拍摄人应提供，故对该组证据形式、真实性、目的均有异议，无法证实原告承接了该工程的事实；被告徐金法及其代理人赞同第一、二被告代理人的意见，并认为设计图提供的是复印件，不是谁获取就是施工人，因此，对其证明对象有异议，对出库单除了对该单的抬头、领款人有异议，并且认为这18张凭证均是原告自行制作，原告是否真实开具了出库单、是否发出了上述材料我方都有怀疑，90多万材料运送到哪里去了？对施工图同意见第一、二被告代理人的意见书，不能证明原告证明对象，恰好说明被告徐金法在施工现场，被告徐金法承包了附属挖土方工程；原告认为,关于300直径黑管，是6米长，材料是1512米，252支，具体应以审计为准，郑发华是副总，安装公司经理，程峰是副总经理，照片如果是假的，我方愿负法律责任。对原告所举第四组证据工程款发票，被告利越公司、***及其代理人对发票中打印件中的内容真实性无异议，但对证明对象有异议，认为该发票与本案无关，发票上开的是小工工资，这笔钱到底支付什么项目不清楚，因被告徐金法领过二中预付款，只能证明被告徐金法开具过发票领过工程款，对郑发华在发票上所写的这一段话有异议，被告徐金法已明确表示对此不清楚；被告徐金法认为，这张发票是原告叫其到厂里拿预付款5万元，其不清楚是哪个工程的预付款，上面字是原告方所写，其拿给财务了，其给二中工程挖土方安排了5万元。被告徐金法代理人认为，对该发票证明对象有异议，被告徐金法和原告发生过业务，其去领款，也无证据证明二中工程款领完了，至于原告补签的这段话徐金法并不清楚，发票只能证明领了5万元，与被告本人认知不同，被告认为是二中工程款，如果原告认为是发包给第三被告，应以发包合同为准；原告认为，小工工资是内部做账问题，合同有口头和书面之说，附属工程都是第三被告做的，其做了挖土方和做窨井工程。对原告所举第五组证据《领款单》，被告利越公司、***及其代理人认为，被告徐金法领取60万元是事实，但这是基于被告***承包给徐金法施工，是我方承包给徐施工的工程款；被告徐金法及其代理人对该组证据的真空性无异议，但对其关联性有异议，认为该证据显然不能达到原告证明目的，怎么证明原告催要？被告徐金法向被告***领款，是因为该工程是其施工。对原告所举第六组证据证人程某、陈某当庭所作证词，被告利越公司、***及其代理人认为，二个证人与原告有利害关系，一个是员工，作证前原告领导已交待过他，另一个已跟原告做了9年业务，有求于原告，存在重大利害关系，因此，对两名证人证词的证明效力有异议，对证词本身的真实性也有异议，证人程某陈述的地段、名称讲法相互予盾，他是按领导意思讲的，不客观，也不事实，不能作为定案依据；被告徐金法及其代理人认为，二个证人，一位是员工，身份使他回答不真实，第二位与原告有业务关系，都是与原告有直接利害关系的，他们都是作有选择性的回答，建议对证词不予采信。

对被告利越公司、***所举的一组《交工验收证书》、《黄衢南高速开化互通与205国道连接线公路工程1标段给水工程价款竣工支付证书》、《给水工程承包协议》等证据。原告水务公司及其代理人认为，对交工验收证书的真实性无法确认，清单上半数与被告利越公司和原告签订的合同上数字基本吻合，对给水工程承包协议的真实性表示怀疑，不排除事后随意签的，还有这合同履行也要有证据证实。被告徐金法及其代理人对该组证据的真实性无异议；被告***认为，其与被告利越公司是承包关系，要交管理费的，被告利越公司委托其现场管理，是作为项目经理，该工程是其承包给被告徐金法施工；被告徐金法认为，被告***所述事实，人员是我方组织的，材料从原告自来水厂进了一部分，原告送货时没有签收单的，双方没有签过合同，这两个证人帮我方安装的，本身原告欠我方钱，账没结的，原告大约欠我方60-70万元，原告提供的管道款能基本相抵，郑发华表示从2006年做的工程一起结算。

本院认证意见如下：

原告水务公司提供的第一组原、被告主体证据，客观真实，符合证据“三性”原则，本院予以确认，作为定案依据；原告提供的第二组证据中的《给水工程承包合同协议书》，被告利越公司项目部和原告法定代表人均未签字，且未提供该合同所附完整合同附件，结合本案其他相关证据，该合同真实性存疑，不符合证据“三性”原则，不能证实该合同已生效并履行，本院不予认定；《中标通知书》，虽真实，系招标人发给中标单位的通知，不具证明力，不能证明原告承包了该工程；《工程预结算书》和《工程量清单》，系原告下属机构出具，发包方未盖章和签字，没有制作人签字及制作时间，不符合证据“三性”原则，不能证明涉案工程承包给原告施工，本院不予认定；原告提供的第三组证据《工程设计图》，没有中标人即被告利越公司的签字盖章，其证据来源不明，且即使原告持有该设计图，也不能证明该工程就是原告施工，不具证明力；《材料出库单》上并无被告利越公司或被告***签字确认收到上述材料，也无送货单，不具证明力，不能证明原告为履行承包合同而提供上述材料；《施工现场照片》未提供载体，也无摄制人及拍摄时间，不具证明力，本院不予认定；原告提供的第四组证据《工程款发票》，其中一张发票上已注明是小工工资，原告方所作注解未能证实得到被告徐金法认可，不具证明力，只能证明被告徐金法从原告处领取过相关工程款，并不能证明所领取的工程款即为涉案工程款；原告水务公司提供的第五组《领款凭证》客观真实，可以认定，但不具证明力，只能证明被告徐金法向被告***领取了工程款，不能证明领取该款需得到原告许可，更不能证明其领取的是原告应得的工程款；原告水务公司提供的第六组证据证人程某、陈某当庭所作证词，因两证人与原告均有利害关系，结合本案其他相关证据，两证人证词仅能证明两证人参与过涉案工程施工，但并不能证明涉案工程由原告承包施工的事实。

被告利越公司、***所举的一组《交工验收证书》、《黄衢南高速开化互通与205国道连接线公路工程1标段给水工程价款竣工支付证书》、《给水工程承包协议》等证据，《交工验收证书》、《黄衢南高速开化互通与205国道连接线公路工程1标段给水工程价款竣工支付证书》有相关承包单位、业主单位等盖章签字确认，客观真实，本院予以认定，《给水工程承包协议》由被告***、徐金法签字盖章，且两被告当庭认可，且与被告利越公司陈述相吻合，本院予以认定，作为定案依据。

本院根据当事人的陈述以及本院确认的有效证据，认定事实如下：

2012年1月11日，黄衢南高速开化互通与205国道连接线公路工程第一标段工程由被告利越公司中标，中标价为52,971,673元，工期为24个月。被告利越公司委派被告***作为项目经理，管理该工程，并以内部承包的方式将该工程交由其施工。2013年8月3日，被告***与被告徐金法签订《给水工程承包协议》一份，将黄衢南高速开化互通与205国道连接线公路工程第一标段工程中的给水工程承包给被告徐金法施工。双方对工程施工地点、工程内容、合同价款及支付形式等均作了约定。此后，被告徐金法对该给水工程进行了施工，原告向该工程提供过相关材料。2013年8月至2015年2月，被告徐金法5次向被告***领取工程款计人民币650,000元。2014年8月涉案工程完工、同年12月30日交付验收投入使用。2017年9月，原告以涉案工程由其承包施工为由，诉至本院。

本院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。原告要求被告利越公司、***承担支付责任，必须以原告与被告利越公司有合法有效的承包合同且已实际履行为前提，并加以举证证明。本案中原告要求被告利越公司承担支付责任，但并未提供与被告签订过合法有效的承包合同，其所提供的《给水工程承包合同协议书》并无双方法定代表人签字，也未提供合法有效证据证实其已实际履行了该承包合同；原告要求被告***承担支付责任，但未提供原告与其签订过承包合同的证据，故原告要求被告利越公司、***承担支付责任的诉请，缺乏事实和法律依据，本院均不予支持。被告徐金法在本案中并未与原告签订涉案工程施工协议，故原告要求其承担连带责任，于法无据，本院不予支持。原告代理人提出涉案给水工程系原告承包并施工等代理意见，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。被告利越公司、***代理人提出原告并非本案所涉给水工程承包人及该工程由被告***承包给被告徐金法施工，该公司已向其支付工程款等代理意见，本院予以采信。被告徐金法代理人提出原告要求被告徐金法承担连带责任于法无据的代理意见，本院予以采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

驳回原告开化县水务有限公司的诉讼请求。

本案受理费人民币12,282元，减半收取6141元，由原告开化县水务有限公司负担（已预交）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省衢州市中级人民法院。

审 判 员　徐东海

二〇一七年十二月四日

法官助理　Ｘ　Ｘ

书 记 员　吾崇正