陕西宏兴建设工程有限公司、西安碑林城市有机更新有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

西安市碑林区人民法院 民 事 判 决 书 (2023)陕0103民初1163号 原告(反诉被告)：***，男，1978年2月12日出生，汉族，住陕西省山阳县。 委托诉讼代理人：***，陕西科迈律师事务所律师。 被告：西安碑林城市有机更新有限公司，住所地：陕西省西安市碑林区。 法定代表人：**，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，北京市盈科(西安)律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**坤，北京市盈科(西安)律师事务所律师。 被告：中交第二公路工程局有限公司，住所地：陕西省西安市雁塔区。 法定代表人：**远，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**建，公司律师。 委托诉讼代理人：***，女，汉族，1990年12月16日出生，系该公司职工。 被告(反诉原告)：陕西宏兴建设工程有限公司，住所地：陕西省西安市碑林区。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：**，上海段和段(西安)律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，上海段和段(西安)律师事务所律师。 原告***与被告西安碑林城市有机更新有限公司(以下简称城市更新公司)、被告中交第二公路工程局有限公司（以下简称中交二公司）、被告陕西宏兴建设工程有限公司（以下简称宏兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，原审案件为：（2021）陕0103民初8436号，后宏兴公司不服该判决，提起上诉，西安市中级人民法院作出（2022）陕01民终10305号民事裁定书，裁定撤销上述判决书，发回本院重新审理。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人***、被告城市更新公司的委托诉讼代理人**、被告中交二公司的委托诉讼代理人**建、***、被告宏兴公司的委托诉讼代理人**、**均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告***向本院提出如下诉讼请求：1.判令被告连带支付拖欠的工程款3384219元；2.本案的诉讼费由被告承担。事实和理由：原告是实际施工人，被告一是建设单位，被告二是施工总承包单位，被告三是劳务分包单位。2020年12月4日，原告与被告三签订《工程施工劳务合同》，约定被告三将建四巷、建某某XX小区改造工程的室外工程分包给原告，合同不含税价为6924575元，被告三于每月15日发放工程进度款的60%，被告三收取10%管理费。现原告按照合同约定完成了大部分室外工程，已完工部分的工程款合计3926910.34元，扣除10%的管理费后为3534219.306元，但截至目前被告三仅支付了150000元，尚拖欠工程款3384219元。为维护原告合法权益，故提起诉讼。庭审中，原告变更诉讼请求，认为城市更新公司另支付了41万元，原告表示认可，故诉请变更为：要求被告支付工程款2974219元。 被告城市更新公司辩称，其将工程发包给中交二公司，其按合同约定向中交二公司支付了价款，并未拖欠工程款，不应再向原告支付款项。故要求驳回原告要求己方支付款项的诉请。 被告中交二公司辩称，一、***作为自然人，并非是本案所涉工程的实际施工人；二、中交二公司并非案涉施工劳务合同的当事人，并无承担连带责任的事实及法律基础，非本案适格被告；三、中交二公司不承担因宏兴公司违反合同约定将工程交由第三人完成所引起的责任。 被告宏兴公司辩称，案涉工程质量存在严重问题，己方已经委托他人进行了维修，根据法律规定，原告应当承担该项维修费。双方对涉案工程的工程量争议不大，己方认为工程计价应以己方宏兴公司与中交二公司签订的工程劳务分包合同作为宏兴公司与原告签订的工程劳务分包合同的附件，以此作为工程劳务施工合同的计价依据。为客观公平处理本案，请求法院委托鉴定机构，按照施工现场的事实情况参照宏兴公司与总包单位主合同约定单价下浮10%，对原告已施工部分工程的工程量及工程价款进行鉴定。 反诉原告宏兴公司向本院提出如下反诉诉请：判令反诉被告在反诉原告支付工程款前，出具等额的增值税普通发票(具体金额为1323937.8元)。否则，反诉人按照11%的税率在工程款中扣除相应税金即支付618304.64元。事实与理由：2020年12月4日，宏兴公司与***签订《工程施工劳务合同》，约定：“合同根据中交二局签订的施工合同为准，所有内容不变（后附大合同复印件）”。故宏兴公司于2020年10月22日与中交二公司签订的《工程劳务分包合同》为案涉《工程施工劳务合同》的附件。《工程劳务分包合同》第十五条第八款约定：“乙方需在甲方支付工程款前按审定金额向甲方提供正规的增值税专用发票。税金由乙方根据国家及当地政府规定自行全额缴纳。”可见，开具发票并缴纳税金是合同约定的承包人的义务。同时，根据财政部《国家税务总局关于全面推开营业税改征增值税试点的通知》第十五条：“提供交通运输、邮政、基础电信、建筑、不动产租赁服务，销售不动产，转让土地使用权，税率为11%。”因此，宏兴公司在付款前有权要求***提供增值税普通发票，否则有权按照11%的税率在工程款中扣除相应税金。 反诉被告***答辩称：工程施工劳务合同第二条，写清楚作业人员根据中交二公司签订的施工合同为准，所有的内容不变，后附大合同复印件。这一条针对的是作业人员，***是承包人员，不是作业人。合同第四条，合同价款第二条不含税价款6924575元，因此不存在开税票问题。合同上写有甲乙双方协商一致，确认本合同价款为固定价格在约定的风险范围内，合同价款不再调整。如有在本合同价清单之内与甲方减去的工程量但总价还是不变。反诉请求无事实和法律依据，故请求驳回反诉诉请。 经审理查明：被告城市更新公司将碑林区XX小区提升改造项目发包给被告中交二公司。被告中交二公司西安碑林区分公司于2020年10月22日与被告宏兴公司签订《工程劳务分包合同》，将市建总公司家属院(XX巷XX号)、***兵马俑家属院（XX巷XX号）、作协家属院前院（XX巷XX号）、陕西省档案局家属院（XX巷XX号）、省煤炭厅家属院（XX巷XX号）、建四小区4号楼（XX巷XX号）、建四小区3号楼（XX巷XX号）工程分包给宏兴公司。工作内容包括拆除、土建、防水、保温、装饰装修、给排水、电气、消防、市政等施工。 2020年12月4日，被告宏兴公司作为甲方与原告***作为乙方签订《工程施工劳务合同》一份，约定甲方宏兴公司将建某某、建四巷XX小区改造工程的室外所有工程交由乙方***施工，开工日期2020年12月4日，完工日期2021年1月20日。合同不含税价款6924575元，最终以乙方完成的实际工程量进行结算，甲方宏兴公司收取管理费10%。双方约定甲方应于每月20日对乙方完成的工程量给予核实、确认并共同履行书面结算手续。应于每月15日发放工程进度款的60%，如有拖延必须补偿乙方工程款的10%作为违约金。工程交工后5日内，乙方向甲方递交完成的决算资料，甲方在收到决算资料后5日内进行核实，给予确认并办理工程决算手续。工程完工后并验收合格后，在五日内付清工程款的全部余款。如甲方到期后，未支付工程余款，定为甲方违约，甲方应向乙方支付15*的违约金。***与被告宏兴公司于2020年12月4日达成补充协议一份，约定：被告宏兴公司确保在这个改造项目过程中，施工完工后，被告宏兴公司保证***在本工程有100万元的利润，在以上利润分配完后，本工程还有剩余利润，***分配利润的40%。工程完工后，被告宏兴公司验收合格后，15日内付清所有工程款。工程施工劳务合同签订后，原告***对本案所涉相关项目进行了施工。 被告中交二公司代被告宏兴公司向原告支付农民工工资共计410000元，原告确认收到。2021年3月1日被告宏兴公司向原告支付了150000元款项，原告确认收到。故本案原告实际已经收到案涉工程款项共计560000元，原告***及被告宏兴公司对该已付款数额均无异议。 审理中查明：被告宏兴公司具有建筑业企业资质证书，资质类别及等级为建筑工程施工总承包壹级；市政公用工程施工总承包壹级，具有安全生产许可证。 另查明：在本案审理中，宏兴公司申请对原告***已经施工部分的工程价款进行鉴定，本院予以准许，后经西安市中级人民法院委托宏业国际项目管理有限公司进行鉴定，该公司于2023年7月28日作出宏业(2023)015号鉴定意见书，内容包含：“一、本次鉴定范围工程概况：1、工程名称：XX小区改造工程。2、本工程位于西安市碑林区。3、本次鉴定范围为对***已经施工部分的工程总价款进行鉴定。三、鉴定意见：本次涉案工程的鉴定工程造价分为两部分：第一部分：根据双方提交的资料并结合现场实际勘察情况可以确定的工程造价为876329.60元。第二部分：此部分内容涉及隐蔽工程和一些现场无法核实的情况，且根据双方的资料无法达成一致，故我公司按原被告双方各自提供资料分别计算工程造价，此部分计入争议，争议部分工程造价如下：1、根据原告（***）提供资料计算的工程造价为630778.7元；2、根据被告（陕西宏兴建设工程有限公司）提供资料计算的工程造价为488554.73元。以上争议部分涉及的工程造价是否给予，由法官裁决。四、其他情况说明：1、鉴定结果初稿在征求原被告意见时，原告提出不同意鉴定，如何处理由法院裁决。2、针对争议部分的混凝土厚度及强度被告提出找试验单位现场采样，做实验。对此部分资料由被告提交法院，如何处理由法院裁决。3、本次鉴定为工程造价鉴定，与因质量问题等原因而产生的各项费用不属于鉴定范围。”该鉴定意见书工程造价汇总表显示造价为：含税工程造价。 上述事实有各方提供的证据、宏业(2023)015号鉴定意见书、当事人陈述及庭审笔录等在卷佐证。 本院认为本案中，被告宏兴公司将从被告中交二公司分包来的XX小区改造工程再分包给无建筑业企业资质的原告***个人，违反法律强制性规定，本院认定被告宏兴公司与原告***签订的工程施工劳务合同无效。但鉴于原告已实际施工，被告宏兴公司理应参照实际履行的合同内容向原告方折价补偿相应的款项。关于款项数额方面，第一部分：根据双方提交的资料并结合现场实际勘察情况可以确定的工程造价为876329.60元，对此予以认定。第二部分：此部分内容涉及隐蔽工程和一些现场无法核实的情况，且根据双方的资料无法达成一致，根据原告***提供资料计算的工程造价为630778.7元，结合本案2020年12月4日，被告宏兴公司作为甲方与原告***作为乙方签订《工程施工劳务合同》内容第5条2.(1)条的相关规定，本案被告宏兴公司未全面履行该项合同义务，致原告利益受损，及结合本案各方所递交的其余证据综合考虑，本院认定第二部分款项按照原告方***提供资料计算核定工程造价为630778.7元，以上总计为：1507108.3元；本案原告***与被告宏兴公司约定由宏兴公司收取管理费10%，故应扣除150710.83元，之后为：1356397.47元；被告宏兴公司已支付款项150000元，被告中交二公司代宏兴公司向原告已支付410000元，从被告宏兴公司应向原告支付款项中扣减。按照前述计算的被告宏兴公司应向原告***支付款项的金额为796397.47元。〈最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释〉第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案原告***要求被告城市更新公司及被告中交二公司承担责任缺乏合同依据及法律依据，本院依法不予支持。关于反诉原告宏兴公司要求反诉被告***出具等额的增值税发票一节，本案在审理中查明，鉴定意见书工程造价汇总表显示造价为：含税工程造价，反诉被告***确未向对方出具发票，故反诉原告宏兴公司要求被告出具发票符合相关法律规定，依法应予以准许，具体金额为：1356397.47元。 综上，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第七百九十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第一条、第二十四条、〈最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释〉第九十条之规定，判决如下： 一、被告陕西宏兴建设工程有限公司于本判决生效之日起三日内向原告***支付折价补偿款796397.47元； 二、驳回原告***的其余诉讼请求； 三、反诉被告***于本判决生效之日起三日内向反诉原告陕西宏兴建设工程有限公司出具符合工商管理规定的增值税发票，金额为：1356397.47元。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费33874元，原告***已经预交，由***承担25744元，由被告陕西宏兴建设工程有限公司承担8130元；本案反诉受理费8357.5元，反诉原告陕西宏兴建设工程有限公司已经预交，由反诉被告***承担8357.5元；故综上，关于本诉与反诉受理费，应由***一方于本判决生效后三日内支付陕西宏兴建设工程有限公司227.5元。 如不服本判决，可以在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院；也可以在判决书送达之日起十五日内，向西安市中级人民法院在线提交上诉状。 审　判　长　傅　妮 人民陪审员　黄　蓓 人民陪审员　*** 二〇二三年十月八日 书　记　员　赵孜旎 1