某某、陕西少华建筑工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事裁定书

西藏自治区高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2022）藏民申340号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：**，户籍地重庆市合川区。

委托诉讼代理人：王某。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：陕西少华建筑工程有限公司。

法定代表人：高某。

委托诉讼代理人：吴某。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：许某，户籍地四川省仪陇县。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：国网西藏阿里供电有限公司。

法定代表人：张某。

再审申请人**因与被申请人陕西少华建筑工程有限公司、被申请人许某、被申请人国网西藏阿里供电有限公司建设工程施工合同纠纷一案不服西藏自治区阿里地区中级人民法院作出的（2022）藏25民终8号民事判决向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

**申请再审称，一、本案工程施工合同等涉嫌伪造公章与各种证据材料，而一审法院驳回鉴定申请，案件事实不清，程序违法。根据《合同法》第45条、《民法典》第158条规定当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。2017年11月22日被申请人许某与申请人**双方签字确认《札达县曲松至楚鲁松杰35KV输变电新建工程**组工程结算》，被申请人许某仅就申请人**承包工程范围内已经完成工程量部分进行了工程量确认，同时由于整体项，目前还没有最后竣工验收，按照工程分包合同约定，可以申请工程预付款，应付2项70％，3-8项按80％计算工程款合计4,627,140元，二扣除费用包括借支及材料款2,257,000元、扣除挡土墙250,000元、扣除接地、保护帽143,250元，合计扣除2,650,250元；总计预付工程款结算为1,976,890元未支付：在结算单备注栏中均注明：按合同支付70％、80％。这是符合工程分包合同约定的预付工程款结算，并非最终结算。根据双方签订《札达县曲松至楚鲁松杰35KV输变电新建工程》第七条“付款方式：工程签订本合同后开工前未预付工程款，属于乙方全额垫资项目，开工后可按工程量的80％申请工程预付工程款；工程竣工验收后送电，支付工程量总价的95％工程款，预留施工总价5％的质保金，质保期为1年，质保期到后二周内一次性付清。”之约定工程款支付条件，证明2017年11月22日双方签字确认的**组工程结算单属于预付工程款性质，也是按照合同约定来执行的。现工程完工竣工验收合格通电，符合合同约定的生效支付条件，被申请人许某应当支付工程尾款，根据双方签字确认的结算单2项30％、3-8项20％尾款1,170,880.5元，申请人主张符合分包合同约定生效条件，被申请人应当无条件履行支付义务。原审法院违背分包合同约定和结算单备注明确约定，错误的认定为最终结算，其属于事实认定错误，应当依法纠正。至于被申请人许某称申请人**已经完成工程部分有少量扫尾工作是由案外人代为完成的，则应由案外人申请参与诉讼，对该部分扫尾工作量举证，如监理公司出具的质量整改通知书等证据证明质量整改具体内容，并申请由具有资质的单位进行造价核实鉴定，方可在申请人工程尾款中扣除。二、一、二审认定被申请人许某已支付**1,644,000元无事实依据和法律依据。一、二审法院以2017年11月28日许某、**双方签订的《协议书》上有见证人刘登、贾润芳签字手印，就认定被申请人许某支付了1,644,000元，系认定事实错误；一是该协议书并无当日支付现金的约定；二是没有任何证人出庭作证接受质证证明当日支付现金的事实；三是协议书仅对证明案涉工程款4,627,140元于当日结算清楚，并非支付完毕，包括先前借支及材料款2,257,000元，并非当日支付。因许某在前支付给**借支款和材料款2,257,000元都是银行转账和现金收条，于2017年11月22日双方核对无误后办理《札达县曲松至楚鲁松杰35KV输变电新建工程**组工程结算》，双方签字手印确认后许某收回了现金收条；四是该结算确认被申请人许某应当支付费用1,976,890元工程款，并无当日支付1,644,000元的内容；五是2017年11月28日双方签订《协议书》内容为：“现经双方达成一致，札达县曲松至楚鲁松杰35KV输变电新建工程涉及的2017年人工工资、机械费、材料费共计4,627,140元，大写（肆佰陆拾贰万柒仟一百肆拾元整），现已全部结清。如上述款项仍存异议与陕西少华建筑工程有限公司（以下简称陕西少华公司）及支付人无关，仅与收款人（**）产生经济纠纷关系，此次结算有效，经双方签字确认后具备法律效应，若再发生民工上访事件以及所产生的民工工资纠纷事件，所产生的一切后果由收款人（**）一律承担，与陕西少华公司无关。本协议经签字确认后生效。”即该协议仅能证明双方办理预付工程款结算是算清楚了的，同时涉及民工工资不得找陕西少华公司和支付人许某的麻烦，并不能证明许某当日将4,627,140元支付完毕；六是如果当日2017年11月28日许某全部支付完毕，为什么2017年11月29日还银行转账给**332,890元，也证明《协议》中的结清是指算账算清楚了，并非支付完毕。三、在《札达县曲松至楚鲁松杰35KV输变电新建工程**组工程结算》中，双方在办理工程预付款结算时，因为施工图纸上没有挡土墙设计，不知竣工图纸上是否有挡土墙，暂时扣除了没有做挡土墙250,000元，并在备注栏中“G219-G195按图施工未完成量，如施工完成及图纸无量应退还乙方。”在庭审中被申请人许某没有提供竣工验收图纸证明竣工验收有挡土墙设计和验收，因此应退还误扣的挡土墙工程款项250,000元；至于2018年8月10日开工单上，增加设计防护，此系新增设计工程量，由发包人另行支付工程款项，与本分包合同无关，申请人申请法院调取而未能调取竣工验收图纸，被申请人国网公司、陕西少华公司均是该证据的持有人，其拒绝向法院提交，根据民诉法司法解释：第九十五条规定，应当视为申请人主张成立。四、被申请人国网西藏阿里供电有限公司应当在应付未付工程款4,245,347元范围内承担代付责任。庭审中被申请人国网西藏阿里供电有限公司向法庭出示支付被申请人陕西少华建筑工程有限公司的银行转账依据，证明按照合同约定支付了案涉工程款，并出据了《关于陕西少华建筑工程有限公司工程款支付情况》，各方当事人无异议。证明“合同金额为26,882,071元，三审审计结算价为23,000,980元，……累计支付18,755,633元，剩余款项4,245,347元，其中工程尾款3,095,298元，质保金1,150,049元，未支付原因陕西少华建筑工程有限公司涉及劳务纠纷及民工工资且涉及诸多法律纠纷一直未开具工程款发票。”根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条“实际施工人以转包人，违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”第11款之规定发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任；故，应当依法改判。

本院再审审查认为；本案的争议焦点：一、关于被申请人许某是否欠付**工程余款的问题。二、关于现金支付1,644,000元及挡土墙款250,000元是否成立的问题。三、被申请人国网西藏阿里供电有限公司是否应当承担工程款的代付责任问题。

一、关于被申请人许某是否欠付再审申请人**工程余款的问题。经原审查明，2017年8月1日，再审申请人**与被申请人许某签订《札达县曲松至楚鲁松杰35KV输变电新建工程施工合同》，合同约定工程总价暂定为5,400,000元。该合同约定工程范围和内容为：119号-219号的基础开挖、基础浇筑、基础平场、接地沟开挖及掩埋回填、挡土墙、组塔放线等图纸内所有内容。2017年6月15日，再审申请人**作为实际施工人按照合同约定进行施工，截止2017年10月底完成了部分工程施工任务。2017年11月22日，再审申请人**与被申请人许某对札达县曲松至楚鲁松杰35KV输变电新建工程**班组工程进行结算，双方确认应付工程款为4,627,140元。其中，扣除再审申请人**借支材料款2,257,000元、未做挡土墙250,000元、接地保护帽（按图施工未完成）143,250元，再审申请人**应拿工程款1,976,890元。2017年11月28日，被申请人许某在国网阿里公司工作人员刘登、贾润芳的监督下，向再审申请人**现金支付1,644,000元，次日，通过银行转账向再审申请人**支付332,890元。双方还签署协议书一份，载明双方结算的工程款4,627,140元已全部结清。双方均在协议书上签名捺手印。根据上述事实，可以证实，再审申请人**班组案涉的施工工程款均已结算清楚，二审庭审中，再审申请人**也明确表示，其施工组2018年未到涉案工程施工现场进行施工，再审申请人**与被申请人许某于2017年11月底所做的工程结算为最终结算。再审申请人关于被申请人还应支付剩余工程款的再审事由因无证据证明，其再审事由不能成立。

二、关于现金支付1,644,000元及挡土墙款250,000元是否成立的问题。再审申请人**与被申请人许某双方经结算确认再审申请人**应拿工程款为1,976,890元，其中，被申请人许某于2017年11月29日通过银行转账向再审申请人**支付结算款中的332,890元，对此金额双方均予认可。关于剩余1,644,000元是否支付问题，根据双方就工程结算总款4,627,140元及**应拿工程款1,976,890元进行书面确认后签订的《协议书》载明：“札达县曲松至楚鲁松杰35KV输变电新建工程涉及的2017年人工工资机械费材料款共计人民币4,627,140元，现已全部结清。如上述款项存在异议与陕西少华公司及其支付人无关。”落款处签名“支付人：许某；收款人：**”；均为双方当事人签字、捺手印；又有见证人的签字、捺手印。根据上述证据可以证明双方结算的工程款4,627,140元已全部付清，其中就包含1,644,000元的现金支付。经原审查明，现金支付是在国网阿里公司工作人员刘登、贾润芳的监督下向再审申请人**支付的，对此事实有现场支付图片及现场见证人的电话录音相佐证。故，再审申请人**无相反证据予以证明其主张的情况下，二审法院关于再审申请人**请求支付欠付工程款1,644,000元无事实依据的认定并无不妥，再审申请人的该项再审事由也不成立。另，2017年底，再审申请人与被申请人双方所认可的工程结算单中，明确扣除了挡土墙款项。再审申请人**在原审庭审中也明确表示其2018年未到涉案工程施工现场。鉴于，再审申请人**无任何证据证明涉案合同中挡土墙由其施工完成，二审法院关于再审申请人**请求退还误扣挡土墙款项250,000元无事实和法律依据的认定并无不妥。再审申请人的该项再审申请也不成立。

三、关于被申请人国网西藏阿里供电有限公司是否应当承担工程款的代付责任问题。本案案涉工程的发包人为被申请人国网阿里公司，被申请人陕西少华公司中标、承包案涉工程后，违反法律、行政法规的强制性规定，将案涉工程转包给无资质的被申请人许某，被申请人许某又将案涉工程的部分转包给无资质的再审申请人**，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，双方所签合同属于无效合同，二审对此认定正确。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定：“突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。”本案再审申请人**属于违法分包，因此，不应适用该条款中实际施工人主张权利的规定。再审申请人**关于案涉工程项目发包人国网西藏阿里供电有限公司在欠付工程款范围内承担偿付责任的事由，缺乏相应的事实基础和法律依据，二审判决未予支持，并无不当。再审申请人的该项再审事由也不成立。另，本案再审申请人认为涉嫌伪造公章及各种证据材料但再审申请人在一、二审及本次再审审查阶段并未提供相应证据证明，其主张因无证据证明无法成立。人民法院在审理案件过程中认为待证事实需要通过鉴定意见证明，才依据当事人申请启动司法鉴定程序，并非所有的申请都必须启动鉴定程序，原审根据本案实际作出驳回鉴定申请，并不属于程序违法，再审申请人的该再审事由也不成立。

综上所述，**的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十三条第二款规定，裁定如下：

驳回**再审申请。

审 判 长　尼玛次仁

审 判 员　贾 未 存

审 判 员　慕 艳 梅

二〇二二年十二月十日

法官助理　次旦卓嘎

书 记 员　拉　　珍