山东新科建工消防工程有限公司、山东华玟实业股份有限公司一般取回权纠纷民事二审民事判决书

山东省潍坊市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁07民终4156号

上诉人（原审原告）：山东新科建工消防工程有限公司，住所地山东省潍坊市高新区银枫小区B区310室。

法定代表人：刘同富，总经理。

委托诉讼代理人：韩冉冉，山东豪德律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***玟实业股份有限公司，住所地山东省安丘经济开发区汶水北路306号。

诉讼代表人：张晓睿，***玟实业股份有限公司管理人负责人。

委托诉讼代理人：马门，山东齐鲁律师事务所律师。

上诉人山东新科建工消防工程有限公司（以下简称新科公司）因与被上诉人***玟实业股份有限公司（以下简称华玟公司）一般取回权纠纷一案，不服山东省安丘市人民法院（2020）鲁0784民初3581号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。新科公司的委托诉讼代理人韩冉冉、华玟公司的委托诉讼代理人马门到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

新科公司上诉请求：1.撤销安丘市人民法院（2020）鲁0784民初3581号民事判决，发回重审或依法改判；2.由华玟公司承担一审、二审的诉讼费用。事实和理由：一、一审法院错误认定履约保证金性质，不论是投标保证金还是履约保证金，该款项性质均为保证金，是新科公司为合同履行提供一种金钱担保，华玟公司只是占有履约保证金，并不享有所有权。首先，涉案履约保证金性质为保证金，该款项所有权自始至终未发生变化，该款项不属于华玟公司所有的财产，华玟公司仅占有，并依法不得挪用，新科公司依法可以取回。新科公司在缴纳该款项是标注为“投标保证金”，中标后根据合同约定转化为履约保证金，该笔款项自始至终均为保证金性质，华玟公司对此是明知的，对其仅享有占有的权利。新科公司向华玟公司的招标代理公司汇入标注为投标保证金的金钱，庭审中华玟公司承认招标代理公司将该款项转交给华玟公司，新科公司中标后，双方签订《建筑消防设施安装合同》，该合同约定：投标保证金转化为履约保证金，作为承包人履行合同的一种保证。也就是说华玟公司认可该笔款项是新科公司履行合同的担保，该款项性质一直未发生变化。根据《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第二款规定“招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。”第六十条规定“中标人不履行与招标人订立的合同的，履约保证金不予退还，给招标人造成的损失超过履约保证金数额的，还应当对超过部分予以赔偿；没有提交履约保证金的，应当对招标人的损失承担赔偿责任。”可见，建设发包人向承包人收取履约保证金系法律所允许，目的是防止承包人在合同履行过程中违反合同约定；实质是承包人向发包人缴纳一定数目的金钱，为合同履行提供一种金钱担保，其性质与《中华人民共和国物权法》规定的动产质权、权利质权相类似，发包人只是占有履约保证金，但不得将其挪作他用。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二条规定“下列财产不应认定为债务人财产：（一）债务人基于仓储、保管、承揽、供销、借用、寄存、租赁等合同或者其他法律关系占有、使用的他人财产；（二）债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产（三）所有权专属于国家且不得转让的财产（四）其他依照法律、行政法规不属于债务人的财产。”故承包人提供给发包人的履约保证金不属于发包人所有的财产。《中华人民共和国破产法》第三十八条规定“人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外。”二、根据法律规定保证金可作为特定形式的债权担保，保证金是货币特定化的形式之一，一审法院仅以华玟公司账户为公司基本账户为由就认定资金混同，丧失特定化性质、适用法律错误。首先，保证金的担保性质是以货币的用途而非汇入账户的性质来认定。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第八十五条的规定，债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。上述法律条款对货币担保的特定化形式作出了规定，其明确保证金是货币特定化的形式之一。该条法律规定进入特定账户并非唯一的担保形式，亦可通过注明以货币的用途性质来认定是否形式特定化。涉案履约保证金在注明用途并转入新科公司开设的账户当时便已经特定化。即使该款项最终汇入的是华玟公司活期基本账户，但是不能改变该款项的用途为保证金，一审法院以新科公司的保证金与华玟公司账户的其他资金混同来否定特定化是对法律的狭隘错误解读。其次，关于特定化的义务主体要求。新科公司在转账时已经清楚地标注款项的用途是投标保证金，并且转入了华玟公司招标代理公司提供的银行账户中，并由该公司转交给华玟公司，签订合同后，约定投标保证金转化为履约保证金。至此，新科公司对于货币特定化的义务已经履行完毕。至于华玟公司的账户是否为专用账户，或者在涉案资金进入上述账户后华玟公司是否将其封存及其如何使用该笔资金，显然不属于新科公司的义务范畴，新科公司无从知晓，更无法掌控。一审法院将进入其账户后的资金特定化义务强加于新科公司，实属无理与不公。三、一审法院以保证金华玟公司挪作他用为由否定特定化，认定保证金权利归属不清晰错误。虽然货币是种类物，但是新科公司将资金以保证金形式汇至华玟公司指定账户，属于法律规定的保证金性质的特定化货币，不能因收受履约保证金一方未将履约保证金予以妥善存管，而作为种类物处理了即认定履约保证金已与收受一方的其他货币同化。一审判决损害交纳履约保证金一方的利益，对交纳履约保证金一方不公平，而该损害行为又非保证金交纳方即新科公司所能掌控。新科公司将资金以保证金形式按照华玟公司招标文件要求汇入指定账户，已经完成了保证金形式特定化的义务，庭审中华玟公司破产管理人认可收到新科公司保证金性质及数额，对于该款项权属清晰，属于新科公司所有。四、一审法院混淆了货币与特定物的概念，机械地认为取回权的对象是被汇入的该项特定货币，本案取回权的对象是与履约保证金等量价值的货币。本案保证金虽然是一种物权性质的担保，但是基于货币种类物的特定性质，取回权的对象应为与履约保证金同等价值的货币。虽然华玟公司账户中已无资金，但在华玟公司仍有其他财产的情况下，应认定该款项已经物化至该财产之中，华玟公司处置财产后应优先返还新科公司保证金。综上所述，一审法院认定事实错误，适用法律错误。

华玟公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。

新科公司向一审法院起诉请求：1.确认新科公司所有的80000元投标保证金不属于债务人破产财产，新科公司享有取回权，华玟公司应从破产财产中优先退还；2.本案诉讼费由华玟公司承担。

一审法院认定事实：2013年4月18日，新科公司缴纳投标保证金80000元投标华玟公司发包的“1号车间消防工程”并中标。2013年6月1日，新科公司与华玟公司签订了《建筑消防设施安装施工合同》，该合同第三部分专用条款第十一条第47款第8项约定保证金为8万元，由投标保证金转为履约保证金，作为承包人履行合同的一种保证。后新科公司进行了施工，但华玟公司一直未将该8万元保证金返还新科公司。2020年4月8日，一审法院作出（2020）鲁0784破2号民事裁定书，裁定受理申请人安丘市富安水利工程有限公司对华玟公司的破产清算申请。2020年4月22日，一审法院作出（2020）鲁0784破2号指定破产管理人决定书，指定山东齐鲁（潍坊）律师事务所为华玟公司破产案件的管理人。2020年6月23日，新科公司向华玟公司破产管理人申报债权3330137.09元（其中本金3250137.09元，履约保证金80000元），并主张建设工程价款优先受偿权。2020年6月24日，华玟公司破产管理人初步认定新科公司债权为3330137.09元（其中本金3250137.09元，保证金80000元）。2020年7月9日，第一次债权人会议将新科公司申报的债权3330137.09元确认为普通债权。

一审法院认为，新科公司交付华玟公司8万元投标保证金并中标，双方签订了相关施工合同，双方又约定上述投标保证金转为履约保证金，但工程完工后，华玟公司至今未返还新科公司上述款项，事实清楚，一审法院依法予以认定。本案为取回权纠纷，双方争议的焦点是：华玟公司进入破产程序，新科公司能否取回涉案保证金。《中华人民共和国企业破产法》第三十八条规定：“人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外。”在破产程序中，取回权的行使一般限于原物取回，本案新科公司申请取回的标的系货币。货币作为一般等价物，转账之后即与华玟公司账户中的资金产生混同，新科公司申请取回应举证证明其资金在转账后仍能与华玟公司账户中的其他资金清晰区分，即具备特定化的特征。经查，华玟公司接收涉案保证金的账户系其公司基本账户，账户内原有华玟公司的自有资金、往来款等，新科公司的保证金存入后已与上述资金混同；且该基本账户为活期存款账户，账户内资金无法特定化，具体的资金权属无法区分，在新科公司的保证金存入之后，华玟公司已经挪作他用，且原投标保证金已转化为履约保证金，不再适用招标投标的相关法律规定。鉴于涉案保证金转入华玟公司基本账户之后未特定化并与其它资金混同，不符合取回权要求的权利归属清晰的条件，因此，新科公司要求行使取回权条件不成立，对其从华玟公司处取回涉案保证金的诉请，一审法院不予支持。新科公司提交的其他案件，与本案案情并不完全相同，不属于类案同判问题。新科公司主张的取回权不成立，其可以向华玟公司管理人申报债权的方式处理涉案保证金事项。综上，新科公司主张向华玟公司取回8万元保证金的诉讼请求缺乏事实和法律依据，一审不予支持。一审法院依照《中华人民共和国企业破产法》第三十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回山东新科建工消防工程有限公司的诉讼请求。案件受理费1800元，减半收取900元，由山东新科建工消防工程有限公司负担。

二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审认定的事实一致，予以确认。

本院认为，本案二审双方当事人争议的焦点问题是新科公司对其主张的保证金行使取回权的请求是否成立。对于该焦点问题，新科公司主张履约保证金系由其原先交付的投标保证金转化而来，而原投标保证金系通过案外人转交给华玟公司，因该款项进入的系华玟公司的基本账户，双方并未就该款项设立专门的保证金账户，款项进入华玟公司的基本账户后即与华玟公司的自有资金、往来账款相混同并被华玟公司挪作他用，故不能认定该保证金已经特定化，该保证金不具备行使取回权的条件，一审未予支持新科公司的诉讼请求并无不当。综上所述，新科公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1800元，由山东新科建工消防工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　李　霞

审判员　尹臣正

审判员　丁　岩

二〇二一年八月二十四日

书记员　吕晓帅