济宁远高装饰工程有限公司再审审查与审判监督民事裁定书

山西省高级人民法院

民事裁定书

（2020）晋民申3384号

再审申请人（一审起诉人、二审上诉人）：济宁远高装饰工程有限公司。住所地：山东省济宁市任城区金宇路**朝阳汽修厂**。

法定代表人：朱茂涛，总经理。

再审申请人济宁远高装饰工程有限公司因第三人撤销之诉纠纷一案，不服山西省太原市中级人民法院（2020）晋01民终3484号民事裁定，向本院申请再审。本院依法组成王东担任审判长并主审，许文杰、赵凯参加合议的合议庭，对该案进行了审查，现已审查终结。

济宁远高装饰工程有限公司再审称，一、原裁定适用法律确有错误。太原市小店区人民法院作出（2018）晋0105民初598号调解书，处分了再审申请人的实体权利，再审申请人不知道该诉讼而没有参加，属于“第三人”因“不能归责与本人的事由”未参加诉讼的情形。且该调解书未送达再审申请人，原审法院以六个月起诉期间为由而支持一审作出的不予受理裁定，显然属于适用法律错误。二、应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼。2014年2月15日山西皇城相府宇航汽车制造有限公司与山西三建集团有限公司签订《建设工程施工合同》，将“山西宇星客车重组搬迁改造制件车间工程”发包给山西三建集团有限公司。之后马庆祝、李现伟作为山西三建集团有限公司的代理人又将该工程转包给自然人陈锋。早在2013年12月25日陈锋就以山东宁建建设集团有限公司北京分公司的名义将涉案工程发包给再审申请人并签订《钢结构工程施工合同》。再审申请人实际施工，2014年10月18日涉案工程投入使用。再审申请人完成工程量1450万余元，尚欠申请人工程款980万元余元未付。就同一涉案工程，再审申请人早于陈锋起诉立案。起初，再审申请人并不知道陈锋系以个人名义承包涉案工程，在太原市小店区人民法院只起诉了合同相对方山东宁建建设集团有限公司北京分公司、山东宁建建设集团有限公司两被告。期间，陈锋作为原告以个人名义以马庆祝、李现伟、山西三建集团有限公司、山西皇城相府宇航汽车制造有限公司为被告在太原市小店区人民法院就涉案工程款提起民事诉讼。太原市小店区人民法院调解将涉案工程款判归“陈锋”，案号为（2018）晋0105民初598号。上述情况，再审申请人并不知情，就同一工程，再审申请人作为原告以山东宁建建设集团有限公司、山东宁建建设集团有限公司北京分公司、陈锋、马庆祝、李现伟、山西三建集团有限公司、山西皇城相府宇航汽车制造有限公司为被告在太原市小店区人民法院也提起民事诉讼。太原市小店区人民法院于2019年4月21日作出（2019）晋0105民初1295号判决书。再审申请人因法院认定的工程款具体数额不服提起上诉，现该案发回重审，太原市小店区人民法院于2020年5月22日作出（2020）晋0105民初693号民事判决书，判决增加了工程款数额。太原市小店区人民法院两次判决都把涉案工程款判归申请人所有。就同一工程款，太原市小店区人民法院作出了调解书判归“陈锋”，再审申请人所诉案件判归申请人的情形，太原市小店区法院出具的法律文书明显是矛盾的。小店区法院作出（2019）晋0105民初1295号判决、（2020）晋0105民初693号判决确认的事实足以证明陈锋不是涉案工程的实际施工人，因此再审申请人认为太原市小店区法院作出的（2018）晋0105民初598号调解书错误。应依法纠正予以撤销。再审申请人作为原告提起的第三人撤销之诉的目的是撤销陈锋恶意诉讼形成的太原市小店区法院作出的（2018）晋0105民初598号调解书，与再审申请人所诉的（2019）晋0105民初1295号、（2020）晋0105民初693号案件不是同一主体，解决的不是同一法律关系，不属于重复诉讼。太原市小店区法院以属于重复诉讼为由而裁定不予受理，属于适用法律、认定事实错误。故请求撤销原审裁定及调解书。

本院经审查认为，第一，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十五条规定，实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。基于以上规定，再审申请人可以作为实际施工人向山西皇城相府宇航汽车制造有限公司、山西三建集团有限公司主张权利，但是实际施工人突破合同相对性行使的本质上是一种代位权。法律并没有排除转包人陈锋可以行使诉权，也没有陈锋不可以在诉讼中进行调解的禁止性规定。第二，第三人撤销之诉的提起需满足实质要件，即错误生效裁判损害第三人民事权益。（2018）晋1015民初598号民事调解书虽达成相关工程款项归陈锋的调解内容，但（2020）晋0105民初693号民事判决已判定陈锋就再审申请人应得工程款承担连带责任，故再审申请人并无证据证明（2018）晋1015民初598号民事调解会损害其民事权益。综上，再审申请人并不具备提起第三人撤销之诉的资格，因此原审法院对对再审申请人所提诉讼不予受理并驳回上诉并无不当。

综上，济宁远高装饰工程有限公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：

驳回济宁远高装饰工程有限公司的再审申请。

审判长 王　东

审判员 许文杰

审判员 赵　凯

二○二○年十二月三十日

法官助理 张华峰

书记员 赵星河