日照京泰房地产开发有限公司、日照盛隆建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省日照市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鲁11民终1335号

上诉人（原审被告）：日照京泰房地产开发有限公司，住所地日照市高科园北园二路南侧，统一社会信用代码913711007267209040。

法定代表人：孙作海，总经理。

委托诉讼代理人：许崇弘，山东锐境律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：日照盛隆建筑工程有限公司，住所地日照市东港区海滨一路59号，统一社会信用代码91371102723268844L。

法定代表人：曹永洁，总经理。

委托诉讼代理人：邵泽华，山东陆海律师事务所律师。

委托诉讼代理人：唐尚峰，男，该单位员工。

上诉人日照京泰房地产开发有限公司（以下简称京泰公司）因与被上诉人日照盛隆建筑工程有限公司（以下简称盛隆公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服日照市岚山区人民法院（2017）鲁1103民初2098号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月24日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

京泰公司上诉请求：撤销原判，依法改判京泰公司支付给盛隆公司563187.33元；一、二审诉讼费用由盛隆公司承担。事实与理由：一、原审涉案工程鉴定结果缺乏法律法规的依据，请求依法重新鉴定，原审法院不予支持，鉴定结果显失公平。1.合同中工程类别按Ⅰ类取费，是指主体结构建筑面积达到Ⅰ类工程标准，工程主体取费类别按Ⅰ类，即：土建Ⅰ类；其余取费类别应分专业按各自类别取费：装饰、安装工程取费应执行政府性文件：安装II类、装饰III类取费。依据详见山东省建筑(安装)工程计价依据交底培训资料或详询定额站。2.措施费包干使用，按建筑面积240元/m2，措施费中包含着混凝土泵送费(依据详见山东省建设工程费用项目组成及计算规则第12页)，故混凝土泵送费133182元应在总造价中扣除。3.鉴定报告未考虑盛隆公司未完工部分，未扣减未完工部分价款。4.甲供材未进行应税前扣除。二、涉案工程未经验收，未达到优良工程标准，应当参照合同予以降低结算价的3%。依据双方签订的《岚山安东卫凤凰山社区1#楼工程协议书》第一条中第9项的约定：工程质量标准为优良。本工程若达不到约定质量标准，承包人承担采取返工、鉴定、加固、修理等补救措施使工程质量达到约定的质量标准所支取的费用，并承担由此给发包方造成的一切损失，并降低结算价的3%。现涉案工程因盛隆公司未提供建筑工程资料，未提请进行工程质量验收、更未对涉案工程就行质量评优认定。因此，在涉案工程未达到约定质量标准的情况下，涉案工程应当降低结算价的3%进行结算，而不能按照优良工程标准直接结算。三、京泰公司已付工程款605.8万元，这和盛隆公司项目负责人李勇的陈述吻合，应当予以认定。原审法院认定李勇不构成表见代理错误。原审中，盛隆公司不予认可京泰公司提供的付款证据，不认可李勇通过借款支取的52万元，但通过原审法院对李勇的调查取证笔录，可以证实涉案工程已经支付了600多万，和京泰公司提供的证据证实已经付款605.8万元是一致的，应当予以认定。同时，李勇系整个项目的负责人，是经盛隆公司认可的，其行为就是代表盛隆公司实施的行为。在整个工程施工过程中，盛隆公司未更换过项目经理，京泰公司完全有权利认为李勇的行为就是盛隆公司的行为，虽然该52万元借款没有盛隆公司的盖章，但不代表这是李勇个人向京泰公司的借款，如没有李勇项目经理的身份，京泰公司没有向李勇出借款项的必要。李勇支取的52万元，系平时零星支取的，最后汇总的一张条，而且该部分款项已经用于工程建设，应当认定为京泰公司已经支付的工程款。盛隆公司没有盖章，否认知道该款项，但是盛隆公司管理过程中出现的问题，应当由盛隆公司承担责任，而不能由京泰公司代其承担责任。原审法院让京泰公司对52万元另行主张权利，损害了京泰公司的权益。四、根据《岚山安东卫凤凰山社区1#楼工程协议书》第一条中第7项的约定，京泰公司支付至涉案工程总造价的95%的条件是涉案工程审计完成后两年内。现经委托鉴定，鉴定报告刚出具，假如现在的鉴定报告成立，也应当在鉴定报告出具后的2年内，京泰公司再支付至工程结算款的95%。五、盛隆公司至今未交付涉案工程，还有两套沿街商铺被盛隆公司控制。在支付涉案工程款前，盛隆公司应当将沿街商铺交付给京泰公司。六、对于涉案建筑工程资料问题。涉案工程资料是整个工程进行竣工验收备案的基础，如没有该部分资料，就无法进行验收、无法进行备案，更无法办理相应的产权证书。直接导致京泰公司与业主之间的违约，给京泰公司造成无法估量的损失，盛隆公司应当交付建筑资料。

盛隆公司辩称，一、原审工程造价司法鉴定申请、启动、鉴定、质证等全部流程程序合法、结果客观公正，京泰公司申请重新鉴定无事实和法律依据，鉴定结果应作为本案建设工程价款结算的依据。原审法院不支持重新鉴定正确。二、京泰公司主张涉案工程未达到优良标准应降低结算价，无事实和法律依据。双方虽约定涉案工程要达到优良工程标准，但对于优良工程标准规定早已废止，根据现行有效的《建设工程施工质量验收统一标准》(GB50300-2001)只分为合格和不合格两种，没有其他的标准等级。况且该工程未约定具体的质量标准。三、原审法院认定李勇向日照市岚山区安东卫街道东街社区居民委员会（以下简称居委会）借款52万元不构成表见代理正确。1.该笔借款为李勇向居委会借款，属借款合同关系；该借款法律关系的双方主体是居委会与李勇本人，与本案建设工程施工合同双方主体京泰公司与盛隆公司均不一致，与本案不属于同一法律关系。2.李勇借款行为为个人行为，不符合表见代理构成要件。首先，借款人李勇以自己名义借款，而不是代理盛隆公司名义借款；其次，虽然李勇是项目经理，对外借款也已明显超出项目经理职责范围，项目经理在未取得公司另行授权的情况下根本无权以自己的名义向外借款；3.该笔借款目前只有借据，并没有其他证据证明李勇收到该笔借款以及该笔借款是否用于工程。四、京泰公司关于工程款支付时间的上诉请求，京泰公司已于2016年10月份就已擅自使用涉案工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十八条规定，工程款支付时间应为京泰公司擅自使用之日及转移建设工程之日，即本案工程款支付条件已经成就。京泰公司主张涉案工程款支付总造价的95%的条件为审计完成后两年内无事实和法律依据。五、针对京泰公司主张盛隆公司交付涉案建筑工程资料等问题，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，其上诉请求无事实和法律依据，应不予支持。综上，原判认定决事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

盛隆公司向一审法院起诉请求：判令京泰公司支付盛隆公司工程款5365121.15元及利息。

京泰公司向一审法院提出反诉请求：1.判令盛隆公司交付工程竣工验收资料；2.要求盛隆公司开具工程款发票；3.要求盛隆公司支付逾期竣工违约金23万元。后京泰公司撤回要求盛隆公司支付逾期竣工违约金23万元的反诉请求。

一审中，围绕诉讼请求，盛隆公司向一审法院提交如下证据：

1.《岚山安东卫凤凰山社区1#楼工程协议书》，证明盛隆公司承包了涉案工程的土建安装装饰工程，合同对双方的权利义务进行了约定；

2.《关于盛隆建筑公司提报结算书的回函》，证明京泰公司收到盛隆公司的结算报告，没有对结算数额提出异议；

3.工程签证、图纸会审记录复印件共11份，证明盛隆公司于2013年5月底开始施工以及工程存在变更签证的事实；

4.照片七份，证明涉案楼房已被开发商擅自使用并且居民已实际居住；

5.岚山安东卫凤凰山社区1#楼工程施工图预（结）算书（2017年5月6日），证明涉案工程含税造价为10503121.15元；

6.岚山安东卫凤凰山社区1#楼工程施工图打印件，证明涉案工程的工程量；

7.盛隆公司已收工程款收据存根等复印件共9页，证明京泰公司已付工程款为5138000元；

8.京泰资料借阅登记表复印件两份，京泰公司付款进度统计表一份，证明涉案工程在设计变更及京泰公司自身分包项目延期以及甲供材不及时、未按合同约定进度付款等导致工期延期；

9.盛隆公司的养老保障金管理手册复印件两份，日照市住建局[2010]53号文件复印件一份，证明盛隆公司的资质为二级。

京泰公司对盛隆公司的上述证据质证如下：

对证据1真实性不持异议，但是该证据可以证实约定的工程竣工日期为2013年12月30日，付款方式按进度付70%，工程交付使用后达到质量约定的标准付85%，工程质量标准是优良；对证据2真实性不持异议，盛隆公司确实向京泰公司发送过结算书，但是因为不符合结算条件京泰公司才发函给盛隆公司拒绝支付；证据3系复印件，京泰公司不予认可；证据4不能确定拍摄时间，对其真实性不予认可；证据5系盛隆公司单方制作，不予认可，且工程并未达到结算标准；证据6系复印件，对其真实性不予认可；对证据7真实性无异议，但京泰公司已付款超过盛隆公司所称的数额；对证据8的京泰资料借阅表真实性无异议，但是对原告的证明目的有异议，盛隆公司作为承包方应当对工程工期进度负责，即使存在分包和甲供材等问题，盛隆公司也应当对其负责，催促分包方及时完工，另外对于甲供材方面，盛隆公司应当及时提报材料使用进度，京泰公司只会根据盛隆公司的建设工程进度需要以及提报的甲供材明细表予以拨付相应的建筑材料，京泰公司付款进度统计表属于盛隆公司单方制作，不能作为证据使用；对证据9中日照市住建局[2010]53号文件系复印件且不完整，不予质证，对养老保障金管理手册真实性不持异议，可以证明盛隆公司于2017年才变更为二级，此前为三级。

京泰公司向一审法院提交以下证据：

1.《高层商住楼合作开发协议》一份，证明涉案工程是京泰公司与日照市岚山区安东卫街道东街社区居民委员会合作开发；

2.日照东顺物业管理有限公司于2017年9月1日出具的证明一份，内容为：“兹证明凤凰山社区1#楼由日照盛隆建筑工程有限公司承建施工，现至今未完工，也未验收，未完工项目包括地下负一层负二层及沿街商业楼强电工程及主楼零星工程等。”证明涉案工程至今未完工；

3.涉案工程的付款明细一份，付款凭证29份，证明京泰公司已付款为6058000元；

4.2017年5月27日盛隆公司向京泰公司发的函，证明盛隆公司对涉案工程商业房及地下室电线未安装、未放置，对工程中存在的问题未维修；

5.日照市阳光公证处出具的公证书一份，证明涉案工程沿街至今还有两大间盛隆公司未交付给京泰公司，一直占用着。

盛隆公司对京泰公司提交的证据质证如下：

对证据1的真实性不持异议，但该协议与盛隆公司无关，涉案工程款应由京泰公司直接支付给盛隆公司；对证据2的真实性不予认可，物业公司没有资质，且其也不知情涉案工程是否验收；对证据3中2013年10月13日由李勇个人出具的52万元的借据有异议，该份借据与本案不是同一法律关系，借款人为李勇个人，该款项不能作为京泰公司已支付给盛隆公司的工程款，对2015年12月1日李勇出具的20万元的收据，该收据中有居委会书记石光华的签字，该份收据不能证明盛隆公司收到该笔款项，不能作为京泰公司支付给盛隆公司的工程款；对证据4不能证明盛隆公司没有交付涉案的工程，只是存在一些扫尾及少部分的维修工程，涉案工程已于2016年秋天被京泰公司占用；对证据5的真实性不持异议，但上述两间房屋系盛隆公司的项目经理李勇的岳父、岳母当作储藏间使用，是个人行为，盛隆公司对此不知情，亦与盛隆公司无关。

综合盛隆公司、京泰公司的举证质证意见，一审法院对双方提交的上述证据认定如下：对盛隆公司的证据1、2、7以及证据8中的京泰资料借阅表以及证据9中的养老保障金管理手册，京泰公司对其真实性不持异议，予以采信，对盛隆公司的证据3、5、6以及证据8中的付款进度表、证据9中的住建局文件为复印件、打印件或者盛隆公司单方制作等原因，京泰公司对其不予认可，不予采信，对证据4，照片虽未显示拍摄时间，但结合案件实际情况以及庭审中京泰公司认可涉案工程已部分实际使用的事实，对上述照片予以采信。

对京泰公司所提交的证据中盛隆公司对其真实性无异议的证据1、3、4、5予以采信，对证据2，结合案件实际情况以及证据4的内容，该证据真实可信且与本案具有关联性，予以采信。

案件审理过程中，一审法院针对双方的付款情况对案外人李勇制作调查笔录一份，李勇称其原系盛隆公司负责涉案工程的项目经理，对于2013年10月13日其出具的52万元的借据，该款项系东街居委会代理出售1#楼的售楼款，其分次领取后出具了一张52万元的总借据，之前领取的款项都到京泰公司换取收据了，这张为何没有换其记不清了，可能当时正值其生病期间没有换，但是该笔款项确实由其领取了，均用于涉案工程支出以及支付农民工工资了。涉案工程的工程款都是由其负责领取的，共计领取了六百余万元。

盛隆公司对李勇在调查笔录中所陈述的内容不予认可，认为李勇作为证人应当出庭作证，李勇没有证据证明具体领取资金的日期、如何领取以及该笔资金是否用于涉案工程，且该笔款项并未走居委会的账户，不能视为居委会的资金。该借据是2013年10月13日形成，当时李勇身体健康，直至2015年才生病，故李勇以其生病而未更换收据与事实不符，由于该笔款项数额较大，按照财务管理制度规定所有款项资金均需通过盛隆公司，并且要出具收据，加盖公司财务章，不存在领取现金的情况，李勇称全部款项600余万元均由其领取明显与事实不符，且该张票据系所有付款票据中唯一一张借据，而李勇又未能给予合理说明，有违常理。法院对李勇的调查发生于2018年12月12日，当时李勇已与盛隆公司的法定代表人曹永洁离婚，李勇有可能会作出对盛隆公司不利的陈述。此外，该借据与本案不属于同一法律关系，没有资金交付的证据，借据也是后补的，作为出借人的居委会并非本案合同相对人，借款人是李勇个人也非盛隆公司，李勇的个人借款行为也已超出项目经理的职权范围，亦无盛隆公司授权，故该借据不能作为京泰公司支付工程款的证据。

京泰公司对李勇的调查笔录不持异议。

针对涉案工程，一审法院从日照市岚山区安东卫街道农村住房与危房改造指挥部调取了日照市岚山区发展和改革局于2013年5月14日作出的岚发改审字[2013]8号关于岚山区安东卫街道凤凰山社区建设项目可行性研究报告的批复一份，载明涉案工程需办理相关手续，具备开工条件后方可开工建设；2013年7月19日的建设用地规划许可证一份，载明涉案工程所座落的土地亦包含在该用地规划许可证范围内。一审法院还对日照市岚山区安东卫街道农村住房与危房改造指挥部工作人员王谦歌以及日照市岚山区安东卫街道东街社区党支部书记石光华各制作调查笔录一份，证明涉案工程至今未办理建设工程规划许可证等相关行政审批手续。

双方对上述证据真实性均不持异议，一审法院予以采信。

根据当事人的陈述以及经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：2012年6月19日，京泰公司作为发包方与盛隆公司作为承包方签订《岚山安东卫凤凰山社区1#楼工程协议书》，约定：“承包范围：岚山安东卫凤凰山社区1#楼（建筑面积17000㎡）工程的土建、安装、装饰工程（门窗、外墙保温及涂料等发包方分包工程除外）；合同价款：合同价款约1700万元；工程结算方式：按实结算，执行山东省03消耗量定额08价目表，工程类别按Ⅰ类取费，定额人工单价：建筑、安装及装饰工程46元/工日，零星用工80元/工日。工程结算时人工单价不再执行政策性调整。承包方按工程结算总造价税前让利3%给发包方，发包方分包项目、固定措施费、发包方供应的材料不让利；措施项目费：措施费包干使用，按建筑面积240元/㎡，一次性包干，其中包含按费率计取的措施费、文明费；工期要求：自2012年6月16日开工，至2013年12月30日竣工，工期共计563天，每拖延一天付给发包方违约金为工程总造价的万分之二，违约金总额不超过总造价的3%，由于发包方原因期相应顺延；承包方式：除发包方分包以外的工程包工包料。……;付款方式：该工程无预付款。地下部分完成按工程实际工程量的70%付形象进度款，以后按每月实际完成工程量的70%付形象进度款。工程竣工备案验收达到合同约定质量标准，结算资料按要求提报齐全且工程交付使用后三个月内，付完成工程量的85%，审计完成后两年内付至结算价款的95%，留5%保证金，质量保修期满后一月内无质量问题一次付清；由发包方指定分包单位分包的工程，在工程结算中不计入取费程序，防水、刮腻子、刮仿瓷涂料，刷乳胶漆等计入其他项目。发包人供材时，供材超过结算用量（以审计结算数为准）3%部分，按实际采购价的两倍从承包人工程结算价款中扣除；工程质量标准为优良。本工程若达不到约定质量标准，承包人承担采取返工、鉴定、加固、修理等补救措施使工程质量达到约定的质量标准所支出的费用，并承担由此人发包方造成的一切损失，并降低结算价的3%；对发包方单独指定的本工程分包项目，亦应履行总承包管理责任，确保分包项目正常施工，总承包方抽取分包项目1%的施工配合管理费（不需承包方准备竣工资料除外），……；”合同签订后，盛隆公司按约进行了施工。2017年5月份，盛隆公司向京泰公司发函要求结算工程款，京泰公司回函认为盛隆公司应当提交齐全的工程资料才具备结算条件。截至2017年5月份，盛隆公司自认尚有涉案工程的“商业及地下室电线未及放置，还有其他维修部分未完成，另有一部分材料实验未交款”。京泰公司辩称，涉案工程中尚有两间门面房被盛隆公司项目经理李勇的亲属占用，故盛隆公司亦未完成涉案工程的交付义务，但京泰公司认可涉案工程于2016年已对外出售，并部分居住使用。由于双方对涉案工程的工程价款存在争议，案件审理过程中，根据盛隆公司的申请，一审法院依法委托了日照天宇工程造价咨询有限公司对涉案工程的造价进行了鉴定，2018年7月23日，该鉴定机构出具天宇鉴字[2018]鉴字第013号司法鉴定书，鉴定结果为涉案工程总造价为7661923.62元。盛隆公司支出鉴定费用99000元。庭审过程中，双方对上述鉴定报告提出异议，经一审法院依法通知，该鉴定机构委派了秦绪振、武文秀两名鉴定人员出庭。

综合庭审过程中双方的质证意见以及鉴定人员的答复意见，京泰公司针对鉴定报告主要存在以下异议：

1.涉案工程合同约定工程质量为优良，否则应当降低造价的3%。对此鉴定人员答复：针对工程协议书中第一项第9条，该条款可以调整，但前提是必须由某一方提供资料证明该工程未达到合同约定的质量要求，由于双方未提供相关资料，故未对造价予以降低；

2.鉴定报告中分包项目1%的服务费不应计取，分包单位自行准备验收材料（分包结算已完成，资料已准备齐全），不需要总包单位准备。后期如果验收需要总承包单位配合，再另行协商。（详见合同第一项中第10条）。对此鉴定人员答复：鉴定报告参照了工程协议书第一项第（10）条关于分包项目1%的服务费条款，建设方与施工方未提供双方认可的有据可依的不计取该部分费用项目明细，鉴定报告参照日照市目前项目总包单位竣工验收资料规定及流程计入，另分包项目均属该项目一部分，竣工验收需要由总包单位办理，除非建设方与施工方合同中明确约定不该计取该部分费用项目明细。若建设方与分包方合同范围中明确写明包工包料包后期验收（包含竣工验收资料），与该部分费用是否计取无关，建设单位可以从分包单位中扣回该部分费用；若建设方与分包方合同中未约定包含后期竣工验收（包含竣工验收资料），建设方应承担该部分费用；

3.合同中工程类别按Ⅰ类取费，是指主体结构建筑面积达到Ⅰ类工程标准，工程类别按Ⅰ类；专业是按各自类别取费；装饰、安装工程取费应执行政府性文件；土建Ⅰ类、安装Ⅱ类，装饰Ⅲ类取费。对此鉴定人员答复：工程协议书中第一项第（3）条工程结算方式约定为“工程类别按Ⅰ类”取费，鉴定报告是按照双方合同约定条款执行的；

4.1.5%的采购保管费合同未约定，不应计取（甲供材的单价内包含所有的相关费用如材料价格、运杂费、税金、采购保管费等）。鉴定人答复：鉴定报告参照第一项第（3）条工程结算方式中约定“执行山东03消耗量定额08价目表”，采购保管费应按照其规定计取。分包合同中是否包含该部分费用，与采购保管费是否计取无关，指建设单位与供应商单方面约定，总包合同中未约定采购保管费由供应商承担。若建设单位与供应商合同中明确约定包含采购保管费，建设单位应付施工方该部分费用，同时可从供应商扣回该部分费用；若建设单位与供应商合同中未明确约定包含采购保管费，建设单位应该承担该部分费用；

5.措施费包干使用，按建筑面积240元/㎡，措施费中包含混凝土泵送费，故混凝土泵送费133182元应在总造价中扣除。对此鉴定人员答复：鉴定报告参照合同第一项第（3）条工程结算方式中约定“执行山东03消耗量定额08价目表”，08价目表中措施费明确包含费用无泵送费。工程协议书第一项第（4）条措施费项目中约定措施费包干使用，其中包含按费率读取的措施费、文明费。措施费包干费用无泵送费用；

6.安装工程第16项58727.07元辅材未考虑甲供材是否超供。对此鉴定人员答复：该工程内容大部分已隐蔽，具体数量无法具体测量，故按照通常扣减方式进行扣减，辅材定额内含量均调0，按照甲供材数量计入。如双方存在疑议，建设方、施工方、鉴定方三方共同核定确定。

京泰公司对鉴定人员的上述答复不予认可，申请重新鉴定，一审法院认为，上述鉴定报告鉴定程序合法，鉴定依据充分，在尊重双方合同约定，依照相关法律法规以及行业规范性文件的前提下作出，京泰公司未能提供足以推翻上述鉴定结果的证据，申请重新鉴定的理由不足，一审法院未予准许。

对于社会保险费用，经日照天宇工程造价咨询有限公司鉴定数额为257599.77元（鉴定报告中工程总价款7661923.62元未计算社会保险费），京泰公司认可并未缴纳社会保险费用，该部分费用应当予以计取。针对盛隆公司的养老保险金拨付等级，盛隆公司提供了两份养老保障金管理手册，其中一份手册编号为鲁Ｌ×××××的手册载明盛隆公司的资质等级为房屋建筑工程施工总承包叁级，拨付等级为叁级，拨付标准为50%，2017年3月7日的管理手册载明盛隆公司的资质等级为建筑工程施工总承包贰级，拨付标准为90%，盛隆公司主张涉案工程施工期间其资质即为贰级，但其对此未能提供充分的证据予以证实，京泰公司对此亦不予认可。故本案社会保险费用应按128799.89元（

257599.77元×50%）计取。即涉案工程的总价款合计应为

7790723.51元（7661923.62元+128799.89元）。

对于京泰公司已付工程款数额，京泰公司主张已付数额为

6058000元，盛隆公司认可已收到工程款为5338000元，双方争议的款项为2013年10月13日由李勇个人出具的52万元的借据以及2015年12月1日李勇出具的20万元的收据。

针对反诉，京泰公司要求盛隆公司交付相关工程竣工验收资料，盛隆公司辩称已于2017年报送工程结算书时一并交付，京泰公司对此不予认可，而盛隆公司对此也未能提供相应的证据予以证实。对于盛隆公司的违约责任，京泰公司主张盛隆公司至今尚有部分工程未完工，盛隆公司辩称，京泰公司存在主材供应、工程款拨付不及时，设计变更等问题，且发包方自身的分包项目也存在设计变更，上述事实通过盛隆公司所提交的京泰资料借阅登记表可以体现，发包方自身分包项目存在拖延从而影响整个工程进度，盛隆公司仅存在一些扫尾工程款未完成，并不影响涉案工程的竣工，且京泰公司已实际使用涉案工程。京泰公司对盛隆公司的上述辩解理由不予认可，主张按照合同约定，工程款按形象进度的70%支付，工程竣工验收达到合同约定的标准，结算资料按要求提报齐全且工程交付使用后3个月内，付完成工程量的85%，依照鉴定报告确定的数额，京泰公司目前仅按70%支付即可，即5363346.53元，而实际京泰公司早已超额支付，并不存在工程款拨付不及时的情况，此外，双方合同还约定，盛隆公司应当承担总承包管理责任，确保分包项目的正常施工，应当对整个工程的进度负责，故分包项目不能成为盛隆公司延误工期的理由。对于盛隆公司所称的主材供应不及时，按照合同约定，主材供应京泰公司根据盛隆公司的申请进行供应，如主材供应不及时，充分说明盛隆公司施工进度未达到。

案件审理过程中，京泰公司申请撤回要求盛隆公司承担违约金23万元的诉讼请求，经一审法院审查，予以准许。

一审法院认为，盛隆公司、京泰公司签订的《岚山安东卫凤凰山社区1#楼工程协议书》，约定由盛隆公司承建涉案工程，但该工程至今未取得建设工程规划许可证，《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条规定，“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证”，故取得建设工程规划许可证是进行合法建设的前提，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，涉案建设工程施工合同因违反法律法规的强制性规定，应属无效合同。但由于盛隆公司已对涉案工程进行了实际施工，其劳动成果已物化至涉案工程中，且京泰公司已对涉案工程实际使用，故盛隆公司请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。

针对双方所争议的两张票据，其中李勇于2015年12月1日所出具的20万元收据，该收据上即有盛隆公司项目经理李勇的签名，又加盖有盛隆公司的公章，而盛隆公司辩称未收到该笔款项，但未能提供充分的证据予以证实，故对京泰公司的该笔付款，应当认定为已付工程款。对2013年10月13日李勇所出具的52万元的借据，该张借据系由李勇个人出具，未加盖有盛隆公司的公章，李勇虽为盛隆公司负责涉案工程的项目经理，但盛隆公司、京泰公司对于工程款的具体支付方式并未有明确约定，对于李勇的权限范围亦未有明确约定，而京泰公司向盛隆公司所支付的其他工程款均由盛隆公司出具加盖有其公章的收据，可见该种付款方式为双方所默认，该52万元李勇本人虽认可用于涉案工程建设，但其本人对此未能提供相应证据证实，而李勇称因患病未更换加盖盛隆公司公章的收据，亦未提供相应证据，同时，京泰公司也未能提供相应的证据证实李勇具有个人以借款方式领取工程款的权限或者先例，即李勇在领取该笔款项时并不构成表见代理。综上，一审法院对该52万元工程款不予认可，京泰公司可就该52万元另案主张权利。故京泰公司已付盛隆公司的工程款数额应为5538000元。

对于京泰公司应付盛隆公司的工程款比例，由于涉案工程京泰公司已于2016年投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。故京泰公司实际使用涉案工程的时间应视为工程竣工时间，综合案件实际情况，一审法院认为扣除合同约定的5%的质保金，京泰公司应当向盛隆公司支付涉案工程总价款的95%，即7401187.33元，扣除已付款项，京泰公司还应向盛隆公司支付工程款为1863187.33元。盛隆公司同时要求京泰公司支付自起诉之日起，按照中国人民银行发布的金融机构同期同类贷款基准利率支付未付工程款利息，上述诉求不违反法律法规的规定，一审法院依法予以支持。

京泰公司反诉要求盛隆公司提供相关的工程竣工验收资料，由于涉案工程未办理规划许可证等行政审批手续，并不具备工程验收条件，故盛隆公司作为施工方亦无法提报完善的竣工验收资料，京泰公司在完善相关的建设行政审批手续后可另案向盛隆公司主张。

对于京泰公司反诉要求盛隆公司开具工程款发票，盛隆公司辩称，双方合同对此未有约定，由于开具发票属于盛隆公司领取工程款后的附随义务，无论双方是否在合同中明确约定，要求盛隆公司收到工程款后开具相应数额的工程款发票也是京泰公司的合同权利，符合相关法律规定，故盛隆公司应当在领取工程款后为京泰公司开具工程款发票。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、京泰公司于判决生效之日起五日内给付盛隆公司工程款1863187.33元及利息（利息自2017年8月9日起，按照中国人民银行发布的金融机构同期同类贷款基准利率计算被告实际给付之日止），盛隆公司在收到上述款项时应当向京泰公司开具相应发票；二、驳回盛隆公司的其他诉讼请求；三、驳回京泰公司的其他反诉请求。给付义务人如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费49356元，由盛隆公司负担27786元，京泰公司负担21570元，反诉案件受理费4750元，京泰公司撤回部分反诉请求后收取100元，保全费5000元，由京泰公司负担，鉴定费99000元，由盛隆公司与京泰公司均等负担。

二审中，当事人未提交新证据。本院认定的事实与一审认定的事实一致。

本院认为，关于涉案工程鉴定结论。首先，京泰公司主张工程类别按Ⅰ类取费是指主体结构建筑面积达到Ⅰ类工程标准，工程主体取费类别按Ⅰ类，即土建Ⅰ类；其余取费类别应分专业按各自类别取费：装饰、安装工程取费应执行政府性文件：安装II类、装饰III类取费。但双方在涉案工程协议书中就工程结算方式仅约定工程类别按Ⅰ类取费，并不能体现京泰公司的上述主张，鉴定机构确定的取费标准符合双方约定。其次，京泰公司主张措施费中应包含着混凝土泵送费，故混凝土泵送费133182元应在总造价中扣除，根据双方协议约定，涉案工程执行山东省03消耗量定额08价目表，措施费包干使用，其中包含按费率读取的措施费、文明费；鉴定人员一审时出庭接受质询时亦说明上述08价目表并未明确规定，混凝土泵送费为措施费，而京泰公司主张的《山东省建设工程费用项目组成及计算规则》第12页系11价目表，并非合同约定的计算规则；在京泰公司未提交其他有效证据证明双方存在相关约定或另有明确规定的情况下，其该项主张不能成立。再次，鉴定机构根据双方约定，依照相关法律法规以及行业规范性文件并按照工程的真实面貌作出的鉴定结论，鉴定程序合法，鉴定依据充分，京泰公司对鉴定结论不予认可并申请重新鉴定，但未提供足以推翻鉴定结论的证据，该鉴定结论应予采信，对于京泰公司重新鉴定的申请，本院不予准许。

关于涉案工程是否应当降低结算价的3%。京泰公司主张工程未经验收，未达到优良工程标准，应当参照合同降低结算价的3%，但京泰公司未提交证据证明涉案工程未达到合同约定的质量要求。

关于李勇通过借款方式支取的52万元是否应认定为京泰公司支付盛隆公司的工程款。从工程款收取方式看，盛隆公司所收取的京泰公司其他各笔涉案工程款均有盛隆公司出具的加盖该公司公章的收据予以确认，但上述52万元系李勇以个人身份出具借据的形式支取，与此前及此后双方的支付、收取形式不一致，在无其他证据佐证的情况下，一审对该52万元未予认定并无不当，京泰公司可另行主张权利。

关于京泰公司应支付的工程款比例。京泰公司主张根据双方约定应当在鉴定报告出具后的2年内支付至工程结算款的95%。但涉案工程已于2016年投入使用，应当根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条的规定，将京泰公司实际使用涉案工程的日期作为竣工日期，一审判令京泰公司支付盛隆公司涉案工程总价款的95%符合本案实际情况及法律规定。

京泰公司主张在其支付涉案工程款前，盛隆公司应将其控制的两套沿街商铺交付京泰公司，但该主张并不在京泰公司的反诉请求范围内，本院不予处理，盛隆公司认可该两间房屋系项目经理李勇亲属占用，京泰公司可依法另行处理。

京泰公司要求盛隆公司提供工程竣工验收资料，其可在相关建设行政审批手续完备，工程验收条件成就的情况下另行要求盛隆公司履行相关义务。

综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9432元，由上诉人日照京泰房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　杨荣国

审 判 员　王林林

审 判 员　刘　芳

二〇一九年八月二十三日

法官助理　张锦秀

书 记 员　刘　畅