山东大建建设工程有限公司与某某等侵权责任纠纷二审民事判决书

山东省济南市中级人民法院 民事判决书 （2019）鲁01民终6648号 上诉人（原审被告）：山东大建建设工程有限公司，住所地济南市。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，男，山东大建建设工程有限公司员工。 委托诉讼代理人：***，山东鲁浩律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，女，1974汉族，住济南市。 委托诉讼代理人：***（系***之夫），男，汉族，住济南市。 被上诉人（原审被告）：***，男，汉族，住济南市。 原审被告：山东沃丰石化科技有限公司，住所地济南市。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，男，山东沃丰石化科技有限公司员工。 上诉人山东大建建设工程有限公司（以下简称大建公司）因与被上诉人***、***、原审被告山东沃丰石化科技有限公司(以下简称沃丰公司)侵权责任纠纷一案，不服济南市长清区人民法院（2018）鲁0113民初1100号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 大建公司上诉请求：请求撤销一审判决，依法发回重审；本案一、二审诉讼费用由***、***承担。事实与理由：大建公司认为一审法院认定事实不清，程序错误，适用法律错误，判决不当，依法应予撤销。一、一审法院程序错误。本案一审中，大建公司提供了内墙涂料施工合同，证明大建公司并未将本案工程分包给***，而是分包给了***与***。***也认可其是从***手中拿报酬，并且申请追加***为本案第三人。但一审法院以本案当事人不能提供其基本信息及联系方式为由未予准许。大建公司认为，***与***对于查明案件事实，分清责任具有非常重要作用，法院应当予以准许。二、一审法院认定事实不清。大建公司一审已经举证证明大建公司并未将本案工程分包给***，而是分包给了***与***。但是对于工程怎么又转到了***手中，法院没有查清。在***、***未到庭的情况下，也无法确切查明该二人是否具有相应的施工资质及安全施工条件。因为在大建公司与***、***的签订的施工协议中，明确约定了李、朱二人应当配备的安全生产条件，李、朱二人承诺遵守安全生产约定。因此，大建公司有理由相信李、朱二人具备安全生产条件。三、一审法院适用法律错误。首先，***与***之间存在雇佣合同关系，根据合同相对性原则，原则上***仅应向***主张赔偿权利。而《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，虽然打破了合同相对性的原则，但也仅限于发包人与自己发包的承包人之间，或分包人与自己再分包的承包人之间，不应隔层直接向上追索，这等于再次打破合同相对性原则，相当于创法，这不应该是法院所应有的权限。因此，大建公司认为，如果说将工程分包给***存在过错，那也应该是***或***的过错，应由***、***二人与***承担连带责任。而如果***是由***、***二人直接雇佣，而二人不具有安全生产条件，才可以由大建公司承担连带责任。其次，内墙涂饰工程作为技术含量低、危险程度小的小型劳务工作，不需要具备资质，也没有此专项资质考核的部门和考核项目。如果将所有劳务工作均限定严格的资质，那么绝大多数劳务工特别是农民工就都要失业了。这不符合法律应当保护大多数人利益的原则。因此，像此类劳务工作不符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定的适用条件。四、一审法院对于责任划分不当。一审法院认为，***没有注意安全，应当自负20%的责任。大建公司认为，***作为完全民事行为能力人，对于在高处作业会有一定程度的危险是明知的，应当自己加强安全意识，无须特殊提示或培训。而且内墙涂饰虽然技术难度不大，但也绝不是一个从未干过的人能够胜任的，***既然能够胜任，说明其本身曾经从事过此项工作，而无须再经过专业岗前培训。因此，大建公司认为对于事故的发生，主要原因是***本人未注意安全，应当承担主要过错责任。综上，大建公司认为，由于一审法院程序错误，没有依法追加***、***参与一审诉讼，导致部分事实没有查清。而且一审法院适用法律错误，直接判决大建公司与***承担连带责任，没有法律依据。请求二审法院依法撤销一审判决，发回重审，并追加***、***为本案当事人，参与诉讼，查明事实，分清责任。请求二审法院依法支持大建公司的上诉请求。另，大建公司认为***骨折不构成伤残，应当重新鉴定，因为该伤残从外观畸形，其病历也无其畸形愈合的记载。 ***辩称：一、原审法院认定事实清楚，证据充足，应予维持。原审法院查明“原告在工作中受伤”是客观事实。***是在为大建公司正常工作过程遭受外伤，长清区崮云湖街道石围子王社区居民委员会出具的书面证明，其证实***跟着***在大建公司处干活，与***在一审中所述的由其安排***的工作并向***发放工资等事实相印证，能够证明***雇佣***从事涉案劳动活动的事实，本案中***与***形成劳务关系，原审法院对此事实予以认定合乎事实与法律。二、原审法院适用法律正确。原审法院在查明事实基础之上认定大建公司对本案承担连带责任是正确的。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。大建公司作为涉案工程的承包人，将其承包的工程分包给没有相应资质或者安全生产条件的自然人，并最终发生***以“包清工”方式施工的事实，据此，大建公司应与***承担连带责任是正确的。三、关于大建公司请求追加***与***为当事人，大建公司作为发包方，应当具有举证责任，但大建公司却拒不提供***的身份信息和联系方式，属于举证不能，一审法院以其无法提交***与***的身份信息和联系方式不予准许是正确的。 ***未作答辩。 沃丰公司述称，***、***均应到庭，要求查明事实、查明原因。对其他没有意见。 ***向一审法院起诉请求：1.判令***、沃丰公司、大建公司赔偿***医疗费1160元、误工费18143元、护理费9072元、营养费9000元、交通费1000元、残疾赔偿金73578元、精神损害抚慰金1000元、鉴定费2300元；2.本案的诉讼费用及相关费用由***、沃丰公司、大建有限公司承担。 一审法院认定事实：沃丰公司、大建公司于2016年2月1日签订建设工程施工合同，沃丰公司将其税控电脑加油机、加气机研发基地项目发包给大建公司施工。大建公司有市政公用工程施工总承包叁级、钢结构工程专业承包叁级资质。2016年11月14日，大建公司以其沃丰项目部的名义与***、***签订内墙涂饰施工合同，将上述工程的内墙涂饰工程分包给***、***施工。2017年6月7日，***在上述工地从事内墙涂饰劳务时，从工程架摔下受伤。***受伤后，***送其至济南市长清区人民医院门诊治疗，确认骨折后，***又送其至肥城市骨科医院治疗，治疗期间，***支付医疗费5000余元。***所在居民委员会（济南市长清区崮云湖街道石围子王社区居民委员会）曾组织***、***就赔偿事宜进行调解，但调解未果。2018年3月5日，该居民委员会出具证明一份，主要内容：***自2016年冬跟随***干室内粉刷，2017年6月7日，在***带领下，为沃丰公司粉刷内墙时摔下受伤；***的治疗费大部分由***支付，***自付极少；因***与其他各方联系不上，只得与***交涉，***称，其系包清工，不应负全部责任，招工方沃丰公司、承包方应负主要责任；因双方争议，调解无果。***以证明人的身份在该证明中签名。本案审理过程中，***申请对其伤残等级、误工时间、护理人数及时间、营养时间进行技术鉴定并交鉴定费2300元。经一审法院委托，山东银丰司法鉴定所作出鉴定意见：***右侧跟骨粉碎性骨折畸形愈合构成十级伤残；***伤后误工期限为180天；***伤后护理期限为90天，住院期间2人护理，其余时间1人护理；***伤后营养期限为90天。关于***因涉案伤情造成的各项损失，***主张：其在济南市长清区人民医院门诊复查伤情花费医疗费1160元；残疾赔偿金73578元（按2017年山东省城镇居民人均可支配收入为36789元计算）；误工费18143元（按2017年山东省城镇居民人均可支配收入为36789元计算，误工时间180天）；护理费9072元（按2017年山东省城镇居民人均可支配收入为36789元计算，***之夫***一人护理90天）；营养费9000元（营养时间90天，每天100元）；交通费1000元；精神损害抚慰金为1000元；鉴定费2300元。经一审法院审查，***主张的医疗费1160元、残疾赔偿金73578元、误工费18143元、护理费9072元、精神损害抚慰金为1000元、鉴定费2300元，有相应病例、单据、鉴定意见为证，计算无误，符合其伤情，一审法院予以认定。***主张的营养费过高，一审法院依据鉴定意见确定的营养时间90天，酌定每天按50元计算为宜，金额为4500元。***主张的交通费未提交证据证实，根据其复查次数，一审法院酌定为300元。另，本案审理过程中，***申请追加***作为本案第三人参加诉讼，但本案当事人均无法提交***的身份信息和联系方式，一审法院未予准许。 一审法院认为，济南市长清区崮云湖街道石围子王社区居民委员会出具的书面证明，真实记载了该居民委员会组织***、***调解赔偿的事项，同时也记载了“***跟随***干室内粉刷”、***自称“其系包清工”等事实，***已经在该书面证明签名确认。该证明与***所述由其安排***的工作，由其向***发放工资等事实相印证，能够证明***雇佣***从事涉案劳务活动的事实。庭审中，***抗辩称，证明中部分内容不是其真实意思表示，其安排***的工作系按照***的指示，其向***发放工资系代***发放，但均未提交证据证明，一审法院不予采信。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，***、***之间形成劳务关系，***未接受培训即上岗，在从事劳务活动中未尽注意义务，导致从高处跌落摔伤，***自行承担20%的责任为宜；***雇佣***从事劳务，未提供充分的安全保障措施，未对提供劳务者进行安全培训，应对***的损害承担80%的责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。大建公司作为涉案工程的承包人，将其承包的工程分包给没有相应资质或者安全生产条件的自然人，并最终发生***以“包清工”方式施工的事实，大建公司应与***承担连带赔偿责任。沃丰公司作为涉案工程的建设人，将涉案工程发包给具有相应资质的大建公司施工不违反法律规定，现有证据也不能证明沃丰公司知道或者应当知道大建公司分包给没有相应资质或者安全生产条件的自然人施工，因此，沃丰公司在本案中无过错，不应承担责任，***要求沃丰公司承担连带赔偿责任的诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，案经调解未果。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、***于判决生效之日起十日内赔偿***医疗费928元（1160元×80%）；二、***于判决生效之日起十日内赔偿***残疾赔偿金58862.40元（73578元×80%）；三、***于判决生效之日起十日内赔偿***误工费14514.40元（18143元×80%）；四、***于判决生效之日起十日内赔偿***护理费7257.60元（9072元×80%）；五、***于判决生效之日起十日内赔偿***营养费3600元（4500元×80%）；六、***于判决生效之日起十日内赔偿***交通费240元（300元×80%）；七、***于判决生效之日起十日内赔偿***精神损害抚慰金为1000元；八、***于判决生效之日起十日内赔偿***鉴定费1840元（2300元×80%）。九、山东大建建设工程有限公司对上述一至八项赔偿内容承担连带赔偿责任；十、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间内履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2605元，由***负担521元，***、山东大建建设工程有限公司共同负担2084元。 二审中，当事人没有提交新证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中，首先，大建公司主张其将涉案内墙涂饰工程分包给***、***，但大建公司未提交充分有效证据证明接受上述分包业务的二人具有相应资质或者安全生产条件。其次，根据已查明事实，***在涉案工地从事内墙涂饰劳务时，从工程架摔下受伤，且***受雇于***。同时，没有证据证明***具有相应资质或者安全生产条件。综上，不论***、***与***之间是否存在再次分包关系，根据上述规定，一审法院判令大建公司与***对***所受损害承担连带赔偿责任，并无不当。承前所述，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，相关责任主体承担责任的连带性质，受害人选择诉讼主体系其权利处分，同时，***或***并非法律规定的必须共同进行诉讼的当事人，故一审法院未予追加***作为第三人参加诉讼，程序并无不当。另，综合考虑涉案事故成因、当事人过错、施工环境及条件等因素，一审法院关于责任比例划分合理适当。又，大建公司二审中对一审法院认定的***伤残情况持有异议，并申请重新鉴定，但未提交相反证据足以反驳山东银丰司法鉴定所作出的鉴定意见，也没有提交充分有效证据证明存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的应予重新鉴定的情形，故对其上述申请本院依法不予准许，一审法院采信山东银丰司法鉴定所作出的鉴定意见认定本案事实，并无不当。 综上所述，大建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2605元，由上诉人山东大建建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇一九年八月二十日 书记员***