北京****建筑工程有限公司与中城建设有限责任公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

北京市第一中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）京01民终6979号 上诉人（原审原告）：北京****建筑工程有限公司，住所地北京市丰台区芳菲路60号院3号楼4层455。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，北京市帅和律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东勇进集团有限公司，住所地山东省临沂市莒南县城南环路东段。 诉讼代表人：***，山东勇进集团有限公司管理人负责人。 委托诉讼代理人：***，山东合清律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，山东合清律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中城建设有限责任公司，住所地福建省闽清县梅城镇南北大街122号。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：**，男，中城建设有限责任公司职员。 被上诉人（原审被告）：北京瑞坤置业有限责任公司，住所地北京市昌平区超前路9号。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，男，北京瑞坤置业有限责任公司职员。 被上诉人（原审被告）：泰禾集团股份有限公司，住所地福建省三明市梅列区**。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：赵沄，男，泰禾集团股份有限公司法务。 上诉人北京****建筑工程有限公司（以下简称****公司）因与被上诉人山东勇进集团有限公司（以下简称山东勇进公司）、中城建设有限责任公司（以下简称中城建设公司）、北京瑞坤置业有限责任公司（以下简称瑞坤置业公司）、泰禾集团股份有限公司（以下简称泰禾公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市昌平区人民法院（2021）京0114民初8173号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年7月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人****公司的委托诉讼代理人***，被上诉人山东勇进公司的委托诉讼代理人***，被上诉人中城建设公司的委托诉讼代理人**，被上诉人瑞坤置业公司的委托诉讼代理人***，被上诉人泰禾公司的委托诉讼代理人赵沄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ****公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判瑞坤置业公司、中城建设公司在欠付工程款100万元范围内对本案劳务费515750.6元承担连带给付或者代位给付责任。事实和理由：1.一审法院在中城建设公司、山东勇进公司应当提供而不提供如书面合同等证据以证明其没有转包和违法分包的情况下，仅仅依据中城建设公司认可23#、27#、28#楼交山东勇进公司施工就不考虑转包及违法分包，默认中城建设公司与山东勇进公司存在承包事实及无违法分包、转包并忽略二者之间合同无效，认定事实不清。**与****公司系挂靠关系，**是挂靠人，****公司是被挂靠人，且山东勇进公司作为承包人因转包、非法分包建设工程，与****公司签订的合同也应当认定无效。故无论是建设工程施工合同以及劳务分包合同都应该由法院确认无效。关于合同无效，人民法院应当释明并充分听取当事人意见，但是一审法院并未释明就进行判决，属于程序不当。2.案涉诉求名为支付工程款实为农民工工资，根据《保障农民工工资支付条例》的规定，瑞坤置业公司及中城建设公司有义务以未结清的工程款为限先行垫付。山东勇进公司欠付****公司工程款即劳务款，实际造成了****公司无法支付农民工工资。根据中城建设公司、瑞坤置业公司、山东勇进公司同意代位支付劳务费的录音和送达回证可以确认欠付工程款100万元的客观事实。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第44条可以代位给付。3.诉讼过程中，山东勇进公司进入破产，一审法院只判决山东勇进公司承担责任，而撇开了瑞坤置业公司及中城建设公司的责任，将直接导致****公司及农民工的权益无法实现。4.根据诉讼前，瑞坤置业公司、中城建设公司、山东勇进公司在实质上已经三方同意代付劳务费的事实和一审中山东勇进公司的答辩，进一步满足代付的形式要求，二审应当对****公司主张款项在欠付范围内，改判瑞坤置业公司、中城建设公司承担支付案涉款项的连带责任。 山东勇进公司辩称，一审判决认定事实清楚，****公司提交的证据不能证明其上诉请求，请求依法驳回。 中城建设公司辩称，****公司要求中城建设公司支付工程款的诉求没有事实和法律依据。****公司无任何证据证明山东勇进公司对其存在欠款。即使山东勇进公司欠付工程款，本案工程款支付节点尚未成就。本案中****公司未提供任何证据证明案涉工程已验收合格、已办理结算、质保期已届满等事实，其主张支付“全部工程款”并无合同依据。****公司的一审诉讼请求并没有提出代位权的主张。代位权主张和建筑工程施工合同纠纷是两个不同的法律关系。****公司二审提出新的主张，不符合民事诉讼法的规定，应当予以驳回。 瑞坤置业公司辩称，认可一审判决，应当依法驳回****公司的上诉请求。关于代位权的答辩意见同中城建设公司的一致。 泰禾公司辩称，认可一审判决，泰禾公司与本案没有任何直接关系，不是本案适格被告。 ****公司向一审法院起诉请求：1.判令山东勇进公司向****公司支付剩余工程款515750.6元；2.判令山东勇进公司、中城建设公司、瑞坤置业公司、泰禾公司承担连带给付责任。庭审中，****公司增加一项诉讼请求，要求山东勇进公司、中城建设公司、瑞坤置业公司、泰禾公司承担保全费3099元、保单费2500元，共计5599元。 一审法院认定事实：2016年6月，****公司（劳务作业承包人）与山东勇进公司（劳务作业发包人）签订《***项目示范区（23#、27#、28#楼）外墙装饰分包工程劳务分包合同》（以下简称《劳务分包合同》），约定****公司承接***项目示范区（23#、27#、28#楼）外墙装饰分包工程，合同总价为（暂定）1278820.76元；工程竣工验收即四方验收合格后30日内承包方上报结算资料，发包方在收到承包方完整且合格的结算资料后30日内核算工程量，待发包方与甲方、总包等完成工程竣工结算后，且发包方与承包方双方完成结算确认后28日内付至结算价款的95％，留5％做质保金，保修期满后30日内付清剩余质保金（保修期内若出现因承包人原因造成的质量问题，承包人负责返工修复并承担相关费用；***人未能及时进行返工修复者，发包人有权安排第三方进行维修，其维修返工费用发包人有权直接从承包人质保金中按直接发生的维修费用乘以1.2进行扣除，如果发包方安排第三方维修的费用超出承包方预留质保金额的，发包方将保留对承包方的依法追溯权），保修期为二年，自合同项下工程竣工验收合格之日起计算。在支付至95％和支付剩余质保金时需要发包人的售后服务部门验收签字方能付款。劳务分包合同约定的劳务作业完成后，发包人自收到承包人依照约定提交的结算材料之日起28日内完成审核并书面答复承包人；逾期不答复的，视为发包人同意承包人提交的结算材料。结算程序完成后，发包人应当自结算完成之日起28日内支付全部结算价款。合同价款的支付应当以银行转账或支票或承兑汇票的形式办理。 ****公司提交《劳务竣工结算结算审批表》，载明结算总价（含质保金）为1245432元，暂扣保证金62271.6元，已付款金额为729681.32元，应付款金额（扣除保证金）为453479元，2017年1月18日，工程部处由**签名确认。庭审中山东勇进公司确认**系其员工。 庭审中，瑞坤置业公司称其系***项目的发包人，其将工程发包给中城建设公司，双方就总工程款未结算完毕，但是***项目已经完工且交付给了小业主。中城建设公司称其将涉案***项目23#、27#、28#楼的外墙装饰分包给了山东勇进公司。 另查，法院依据****公司申请于2021年7月13日作出民事裁定书，对山东勇进公司、瑞坤置业公司名下财产采取了财产保全措施。****公司支付保全费3099元，购买财产保全险费用2500元。 再查，山东勇进公司已于2021年11月15日进入破产程序。 一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。本案中，****公司与山东勇进公司订立的《***项目示范区（23#、27#、28#楼）外墙装饰分包工程劳务分包合同》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，合同有效，应受法律保护。****公司完成涉案工程后，山东勇进公司项目人员在《劳务竣工结算审批表》中对工程款进行了签字确认，视为双方完成了竣工结算。根据合同约定，山东勇进公司应当自结算完成之日起28日内支付全部结算价款。故****公司可以要求山东勇进公司支付包括质保金在内的剩余工程款，法院予以支持。****公司要求中城建设公司、瑞坤置业公司、泰禾公司对剩余工程款承担连带给付责任的请求，于法无据，法院不予支持。****公司要求山东勇进公司、中城建设公司、瑞坤置业公司、泰禾公司承担保单费的诉讼请求，依据不足，法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条规定，判决：一、山东勇进集团有限公司于本判决生效之日起七日内支付北京****建筑劳务分包有限公司工程款515750.6元；二、驳回北京****建筑劳务分包有限公司其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。****公司提交如下证据：1.案涉工程竣工备案材料网页打印件2页、登记回执1页、北京市昌平区住房和城乡建设委员会档案材料13页，证明劳务费符合给付条件，中城建设公司与山东勇进公司之间的合同存在转包，本案中两方没有就外墙分包备案，其没有进行工程管理，实际施工人是****公司。2.银行转账记录9页，证明**挂靠****公司，完成了本案的施工，****公司与山东勇进公司的劳务分包合同无效。3.说明2页，证明****公司与山东勇进公司的劳务分包合同无效。4.工资表8页，证明本案涉及建设利益的农民工工资，从2016年开始一直欠付到现在。5.证人证言，证明案件所有款项实际上都是人工费。6.微信截图16页，证明在诉讼前，山东勇进公司认可从瑞坤置业公司欠其工程款中代付本案劳务费，瑞坤置业公司、中城建设公司、山东勇进公司都同意由瑞坤置业公司直接向****公司支付本案劳务费。7.录音文字整理资料5份及光盘1张，证明本案的施工工程是售楼处外装，售楼处属于瑞坤置业公司，瑞坤置业公司承认山东勇进公司与瑞坤置业公司有直接的合同关系，山东勇进公司在诉讼前就处于经营账户被封状态，瑞坤置业公司、中城建设公司、山东勇进公司都同意由瑞坤置业公司直接向****公司支付本案劳务费，建委也告知了瑞坤置业公司可以把款直接给****公司；诉讼前，未提出实际施工人的问题，不能违反已有的真实意思表示，瑞坤置业公司应该支付****公司款项，此也是判定其承担连带责任的事实依据。8.商务约谈记录，证明**是实际施工人。9.照片2张，证明实际施工人是**。 山东勇进公司不认可上述证据材料的真实性、合法性、关联性。中城建设公司认为上述证据材料不符合新证据的形式要求，不应该作为认定案件事实的依据；不认可上述证据材料及证明对象；中城建设公司不存在同意代付或者与****公司达成任何代付的合意；上述证据材料与本案法律关系不具有关联性；上述证据均不能证明****公司有相应的法律依据要求中城建设公司、瑞坤置业公司承担连带责任。瑞坤置业公司认可证据1的真实性，但不认可证明目的，对其余证据材料的真实性、合法性、关联性均不认可。泰禾公司认为上述证据材料均和泰禾公司无关，其不发表意见。 本院二审期间，****公司以**借用****公司资质与山东勇进公司签订《劳务分包合同》、**是实际施工人为由申请增加**为本案第三人。**亦以此理由申请作为本案第三人出庭参加诉讼。 本院二审期间，补充查明如下事实： 1.北京****建筑劳务分包有限公司在本案一审判决作出后，于2022年6月15日经北京市丰台区市场监督管理局批准，名称变更为“北京****建筑工程有限公司”。 2.****公司与山东勇进公司签订的《劳务分包合同》28.2约定，承包人委派的担任驻工地履行本合同的负责人为**，职务施工队长，委托权限以公司名义负责本合同的签订、履约，全权负责工程项目施工中劳务作业管理，负责对合同外增减量、洽商、施工现场临时派工、停工等资料提供签认，负责劳务费的月结算和竣工结算，负责作业人员考勤、工资发放和“实名制管理”，全权履行该合同所规定的承包人的一切权利和义务。28.4约定，承包人委派的分包合同价款收取负责人为**，职务项目负责人。 3.《劳务分包合同》附件十七为加盖有****公司公章及法定代表人人名章的承诺函，其主要内容如下：我是****公司派驻***项目示范区（23#、27#、28#楼）外墙装饰分包工程项目的项目经理**，依照我劳务公司的授权委托书对本项目的农民工管理负责，现对我劳务公司和山东勇进公司在农民工管理责任上的事宜做如下承诺：山东勇进公司与我劳务公司系劳务外包合同关系，山东勇进公司与农民工并没有直接劳务关系，农民工系我劳务公司招聘任用，我劳务公司与农民工系雇佣与被雇佣关系，我劳务公司对所雇佣农民工的工资支付、保险等劳资事宜负全部责任。综上，我劳务公司承诺：山东勇进公司只负有按照合同支付我劳务公司工程款的责任和义务。其余包括工人工资支付在内的所有农民工事宜属于我施工队、劳务公司内部事务。若有劳资纠纷发生，敬请各级主管部门依据此声明及相关法律关系追究我劳务公司的所有责任。 4.一审庭审时，一审法院询问****公司“实际施工人是谁”，**公司称“原告公司”，一审法院又问“**跟原告什么关系”，**公司称“是涉案项目的负责人，在合同第20页记载有**，合同中有授权，第43页是对**的授权”。 5.二审中，山东勇进公司、中城建设公司、瑞坤置业公司、泰禾公司针对****公司二审增加的上诉请求，即“代位给付责任”不同意进行调解，亦不同意本案二审一并处理。 本院经审理查明，一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十六条规定，在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。本案二审中，****公司作为原审原告增加了独立的诉讼请求，即要求瑞坤置业公司、中城建设公司承担“代位给付责任”。山东勇进公司、瑞坤置业公司、中城建设公司、泰禾公司均不同意就此项诉讼请求进行调解，且不同意在本案二审中一并处理。故根据上述司法解释的规定，****公司二审中增加的诉讼请求，本院不予处理。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案中的法律事实均发生在2021年1月1日民法典实施前，故应适用当时的法律、司法解释规定。 根据各方当事人的诉辩主张，本案二审的争议焦点在于瑞坤置业公司和中城建设公司是否应对山东勇进公司欠付劳务费515750.6元承担连带给付责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号，以下简称《建工解释2018》）第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。首先，根据该条规定，有权向发包人主张的主体应为实际施工人。而所谓实际施工人是指无效建设工程施工合同中的承包人，包括转包合同的承包人，违法分包合同的承包人和借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的单位或者个人。其次，从该条的文义来判断，只规定了两类实际施工人可以适用此条规定，即转包合同的承包人和违法分包合同的承包人，而对于借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的承包人即所谓的挂靠人并不适用于该条规定。再者，实际施工人根据该条规定向发包人主***需要具备三个要件：一是实际施工人对转包人或者违法分包人享有债权；二是发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款；三是实际施工人对转包人或者违法分包人享有的债权数额不超出发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款。本案中，****公司是否有权突破合同相对性向瑞坤置业公司和中城建设公司主张工程款，即应按照上述司法解释规定的适用条件加以判断。 关于****公司与山东勇进公司签订的《劳务分包合同》的效力问题。首先，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第七条规定，具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。本案中，****公司系具有劳务作业资质的承包人，山东勇进公司是案涉工程的专业分包人，其双方签订的《劳务分包合同》并不违反法律、行政法规的强制性规定。****公司以山东勇进公司转包、违法分包为由主张案涉《劳务分包合同》无效，无事实和法律依据，本院不予采纳。其次，民事诉讼应当遵循诚信原则，当事人在诉讼中不得故意作相互矛盾的陈述或者实施前后矛盾的行为。本案中，根据****公司提交的《劳务分包合同》以及****公司在一审时的陈述，可以认定案涉工程的劳务分包人是****公司、**是其项目经理。现****公司二审中改称**与****公司是挂靠关系、**是实际施工人，有违诉讼诚信原则。****公司二审提交的证据材料均不足以推翻一审法院对案涉工程劳务分包人的认定，故****公司以**与****公司之间系挂靠关系为由主张案涉《劳务分包合同》无效，依据不足，本院不予采信。再者，根据现已查明的事实，****公司与山东勇进公司签订的案涉《劳务分包合同》不存在其他无效情形。据此，一审法院认定案涉《劳务分包合同》有效正确。 关于瑞坤置业公司、中城建设公司是否应承担连带给付责任的问题。首先，如前所述，案涉《劳务分包合同》有效，故****公司主张该合同无效应突破合同相对性，要求瑞坤置业公司、中城建设公司对山东勇进公司欠付工程款承担连带给付责任，缺乏法律依据。其次，****公司现有证据不足以证明瑞坤置业公司、中城建设公司、山东勇进公司三方同意由瑞坤置业公司、中城建设公司代山东勇进公司支付工程款，故****公司以此要求瑞坤置业公司、中城建设公司承担连带给付责任，缺乏事实依据。****公司二审提交的证据材料均不足以证明其上诉主张，本院不予采纳。据此，****公司要求瑞坤置业公司、中城建设公司对515750.6元工程款承担连带给付责任的主张，本院不予支持。 关于**是否应作为第三人参加诉讼的问题。民事诉讼中的第三人分为有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人。有独立请求权的第三人和需要承担责任的无独立请求权第三人在二审参加诉讼的，能调解则调解，调解不成，发回重审。本案中，根据****公司二审的主张，**是实际施工人，其不需要承担责任，故**不属于需要承担责任的无独立请求权第三人。其次，**是否为有独立请求权第三人，需要根据其是否与****公司系挂靠关系、其是否为实际施工人加以判断。根据前述内容，本案无法认定**与****公司之间系挂靠关系，**在本案中并非有独立请求权第三人。据此，本院对于**作为第三人参加诉讼的申请，不予准许。 综上所述，****公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决处理正确，但是因一审判决作出后，****公司名称变更，本院对一审判决结果予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、变更北京市昌平区人民法院（2021）京0114民初8173号民事判决第一项为：山东勇进集团有限公司于本判决生效之日起七日内支付北京****建筑工程有限公司工程款515750.6元； 二、变更北京市昌平区人民法院（2021）京0114民初8173号民事判决第二项为：驳回北京****建筑工程有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 保全费3099元，由山东勇进集团有限公司负担（本判决生效后七日内交纳）。 一审案件受理费8957.51元，由山东勇进集团有限公司负担（本判决生效后七日内交纳）。 二审案件受理费8957.51元，由北京****建筑工程有限公司负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长　　张　琦 审 判 员　　*** 审 判 员　　王　新 二〇二二年十月十二日 法官助理　　李　想 书 记 员　　***