广西丰瑞建设工程有限公司、梧州市某某建设有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广西壮族自治区梧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）桂04民终864号 上诉人（原审原告）：广西丰瑞建设工程有限公司，住所地广西北流市城北二路2号城市时代7-10号房。统一社会信用代码：91450981697623688M。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，广西国海律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广西国海律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：梧州市**建设有限公司，住所地广西梧州市阜民路18号。统一社会信用代码：91450400330637565B。 法定代表人：**，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，广西正立律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，广西正立律师事务所律师。 原审第三人：恒企工程技术集团有限公司，住所地中国（广西）自由贸易试验区南宁片区凯旋路16号广西裕达集团南宁五象总部基地1号办公楼十八层1802、1803、1805号房。统一社会信用代码：9145010708650935X1。 法定代表人：***，该公司董事长。 上诉人广西丰瑞建设工程有限公司（下称丰瑞公司）因与被上诉人梧州市**建设有限公司（下称**公司）、原审第三人恒企工程技术集团有限公司（下称恒企公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区梧州市万秀区人民法院（2021）桂0403民初572号民事判决，向本院提出上诉。本院于2022年5月9日立案受理后依法组成合议庭，并于2022年6月21日公开开庭进行了审理。上诉人丰瑞公司的委托诉讼代理人***、***，被上诉人**公司的委托诉讼代理人***、**到庭参加诉讼。原审第三人恒企公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 上诉人丰瑞公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人起诉的诉讼请求。事实与理由：一、一审判决对合同有关结算及期限的约定错误解读、曲解案涉合同(专用条款）第14.3.1“第三方有资质的中介公司”和第14.1.1“最终结算价款以由发包人自行选取有资质的工程造价咨询机构评审结果为准”内容，并认为与合同（通用条款）第14.12.2、第14.12.3、第14.12.4条款及合同（专用条款）第14.1.1.3条款约定相抵触。案涉工程于2019年10月24日竣工验收并交付使用，《结算书》于2019年12月10日由上诉人送达被上诉人**公司，**公司后又委托案外人华春建设工程项目管理有限责任公司进行结算评审，华春建设工程项目管理有限责任公司于2020年3月13日作出《建设项目投资评审结论》，审定的结算价为7922993.36元。华春建设工程项目管理有限责任公司是有资质的公司，也是被上诉人**公司委托进行结算评审的公司，符合合同中“第三方有资质的中介公司”以及“最终结算价款以由发包人自行选取有资质的工程造价咨询机构评审结果为准”的约定。《建设项目投资评审结论》及《送审价确认表》至今没有撤销或什么无效，其与被上诉人**公司、案外人广西远拓工程造价咨询有限公司之间交涉的情况上诉人丰瑞公司并不知晓。对于被上诉人**公司逾期提出重新复核的要求，上诉人丰瑞公司于2020年10月29日回复表明按三方已确认的造价执行，拒绝进行复核，司法鉴定委托的鉴定机构并非合同意义上的“第三方”。上诉人丰瑞公司提交的《总承包合同》为合法有效合同，合同中有关结算和评审期限规定的条款都是双方意思的真实表示，对各方当事人都具约束力。一审判决违背《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十九条的规定。根据司法实际审判和类案检索，与本案情况相类似理应同判的案例有：（2021）桂0406民初454号及（2019）最高法民终255号。二、一审判决不顾上诉人应诉事实，故意不体现上诉人坚决反对鉴定申请和不认可鉴定结论的观点，以“原告对该鉴定意见拒绝发表质证意见属其自行放弃对证据发表质证意见的诉讼权利”一笔带过，实质剥夺上诉人的诉讼权利。上诉人于2021年6月l8日作出《对本案工程造价鉴定申请的意见》，提出不同意被上诉人**公司工程造价鉴定申请的三点理由，并明确对鉴定结论不予认可的立场，但该意见被一审判决遗漏认定。一审庭审中上诉人未对鉴定结论直接发表质证意见是因有了不同意鉴定即不参与、不认可的前提，但在辩论中说明了情况并指出本案鉴定结论不客观、不合理、不合法的地方和理由，特注明其余意见以书面代理词为准，但代理词中指出异议的抗辩观点没有在判决书中有所反映。司法鉴定及其结论的违法性表现如下：第一，施工合同双方约定了结算及审核期限，达成了逾期未答复则视为认可的协议，工程经验收无异议，最终结算评审无异议，结算报告送达后期限内无异议，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十九条的规定，一审法院同意进行司法鉴定侵害了上诉人的权益，违反了法律硬性规定，该司法鉴定无法还原和体现施工的客观事实，上诉人根据被上诉人于2019年3月10日的《关于万秀区棚户区改造综合整治**项目工作安排的通知》先行对旧城民居违章拆除，整改排水排污等急、难工程，边施工边设计，加上工程交付使用两年之久，小区没有物业管理，部分成品已变化不存，甚至面目全非，涉及与现场脱节，无法进行客观、真实评估，如此鉴定对上诉人不公平。司法鉴定在程序上存在瑕疵，法律规定法院委托鉴定应确定鉴定期限，《司法鉴定程序通则》第二十八条规定三十个工作日内完成鉴定，而一审法院没有确定鉴定时间，实际鉴定时间长达半年之久，但一审判决却认为鉴定程序符合法律规定，鉴定意见依据充分，具有较强的证明效力。三、案外人华春建设工程项目管理有限责任公司受被上诉人委托出具的《建设项目投资评审结论》是有效的结算文件且至今没有撤回，华春建设工程项目管理有限责任公司为有资质的第三方中介公司，又是被上诉人选取委托的结算评审公司，其结算评审结论意见已经被上诉人采纳和确认，双方据此达成了结算审核协议，是合法有效的，而一审判决却将建设单位的行政内部审计行为错误认定为对结算的复核行为。《关于配合做好梧州市万秀区棚户区改造上三云教师公寓片综合整治**项目工程总承包结算复核的函》写着“根据梧州市万秀区委、区政府的工作要求……由万秀区审计局牵头对该项目进行结算复核”，显然这是财政内部审计的行为，而非有资质的中介公司的结算评审行为，审计是国家对政府投资项目进行的必须的一种行政监督，不能影响和改变施工合同的效力，审计结果也不是结算文件。至于***代表联合体参与案涉工程结算工作的说法更是与事实相去甚远，上诉人收到函件时因双方已经进行了结算，加之函告的是行政审计，到场的又是政府的审计局工作人员，所以上诉人代表明确不参与，拒绝在审计文件上签字，不认可该审计行为，上诉人在诉讼中，对与审计相关的被上诉人**公司所举证的证据8的质证时对证据的三性不予认可。四、关于律师费问题。上诉人起诉请求被上诉人负担律师费用，既是合同的约定，又实际聘请了律师并进行了诉讼代理，收费数额和计算标准也符合广西律师收费政策和现行管理办法，诉求合理合法，一审判决不予支持明显不对。 被上诉人**公司辩称，一、一审判决认定事实清楚、适用法律正确、诉讼程序合法，应当予以维持。二、上诉人丰瑞公司上诉请求没有事实和法律依据，应当予以驳回。上诉人以合同送审价作为结算依据因违反中标合同约定和违反法律规定而无效。根据《总承包合同中》“合同协议书”第4条约定合同采取固定总价的计价方式，合同价格为7246600万元。“专用合同条款”第13.5条约定因涉及变更引起工程项目、工程量发生变化的，变更合同价款按下列方法进行：⑴合同中已有相同清单项目的，按合同该清单项目价格进行计算（财审后的清单）；⑵合同中只有类似清单项目的，参照该类似清单项目价格进行计算；⑶合同中没有适用或类似清单项目的价格计算方法：有定额的套定额，并乘以中标下浮系数计算，其中材料价格按梧州市发布的《梧州建设工程造价信息》除税价（使用图审后最新的《梧州建设工程造价信息》信息价），缺项部分由发包人、承包人参考市场除税价进行协商确定；⑷对于国有资产投资的项目，新增项目的单价必须经财政部门或审计部门审定，双方均同意以第三方有资质的工程造价咨询单位的结论作为结算依据。“专用合同条款”第14.1.1.3条约定承包人按财政投资评审要求送财政部门进行工程施工图预算评审，同时报审合同范围内的工程大宗设备采购材料，发包人或财审部门收到之日起60天内按招标文件及合同约定评审并通知承包人核对，经评审后的总承包费用（即各单项费用之和）乘以中标下浮系数（中标价/工程最高投标限价）后的总额与中标价格比较，低者作为工程总承包项目的实际合同总价，除招标文件或工程总承包合同约定的调价原则外，实际合同总价或综合单价一般不予调整，逾期不评审的视为确认。“专用合同条款”第14.3.1条约定工程完工验收达到质量要求，结算经第三方有资质的中介公司等有关部门审定后，工程款支付至结算总价的97%，发包人按工程价款结算总额的3%预留工程质量保修金，待工程缺陷责任期满后全额返还。而上诉人丰瑞公司以预算评审价+增加签证部分造价直接作为合同结算价违反了合同约定和法律规定，理由如下：第一，施工合同约定实际合同价应以预算评审价乘以中标下浮系数后的总额与中标价比较的低者为准；第二，上诉人直接以预算评审价作为实际合同总价提出结算；第三，上诉人以预算评审价作为结算价属于擅自变更经招投标合同实质性条款的行为；第四，上诉人丰瑞公司在经过公开招标投标程序且签订《总承包合同》的情况下，在结算阶段擅自变更《总承包合同》的约定，将预算评审价作为结算合同价，违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十六条的规定，丰瑞公司与**公司之间以预算评审价作为实际合同价进行结算的民事行为无效。2.丰瑞公司施工过程中，有多项工程内容未施工或未按合同约定的标准施工，其提交的结算书所记载部分工程项目并没有实际施工，结算书严重失实，不能作为结算依据。2019年12月16日丰瑞公司向被上诉人**公司发出《结算书》，丰瑞公司提出的结算送审价为8353649.59元。2020年3月13日，案外人华春建设工程项目管理有限责任公司出具《建设项目投资评审结论》，结算审定价为7922993.36元，由于上述两份结算材料均以财政评审价（实为预算评审价）作为合同价，已经违反了《总承包合同》第三部分合同专用条款第14.1.1.3条的规定，没有将预算评审后的总承包费用乘以中标下浮系数2.6%与中标价进行比较，所以被上诉人与认可该两份结算材料。2020年9月3日，上诉人丰瑞公司向被上诉人**公司发出《送审价确认表》，被上诉人审核过程中发现丰瑞公司施工过程中有多项工程内容未施工或未按照合同约定的标准施工，9月15日，被上诉人要求恒企公司、丰瑞公司派员进行施工项目的现场核实，丰瑞公司派出代表江日波参与现场核实，12月11日总承包方恒企公司、丰瑞公司授权代表***到涉案项目现场参与了**公司、案外人广西远拓工程造价咨询有限公司、监理公司共同组织的工程造价现场的再次复核工作，根据恒企公司、丰瑞公司提交的相关施工设计图、竣工图等资料，结合两次实地勘察发现涉案工程的实际施工内容与设计图及竣工图严重不符，存在38项未施工或未按设计要求施工的情况。广西远拓工程造价咨询有限公司出具了《梧州市万秀区棚户区改造上三云教师公寓片综合整治工程**项目工作总承包结算复核报告（征求意见稿）》。2020年9月25日，案外人华春建设工程项目管理有限责任公司收到了该征求意见稿，对现场复核情况以及征求意见稿持认可态度。2020年10月14日，华春建设工程项目管理有限责任公司发出《意见征询回单》明确表示同意征求意见稿结果，拟将出具的初步结算审核报告撤回，不再作为本项目结算审查成果。3.鉴于结算书违反法律规定无效，且记载内容严重失实，导致各方当事人未能对涉案工程结算达成一致意见，应当通过鉴定机构进行造价鉴定。4.鉴定机构按照中标合同约定，以实际合同造价作为基础，按实结算涉案工程造价，应作为定案依据。 原审第三人恒企公司未向本院提出陈述意见。 广西丰瑞建设工程有限公司向一审法院起诉请求：一、判令被告向原告支付工程款本金2738669.36元；二、判令被告支付原告工程款利息损失（以2738669.36元为基数，从2020年4月13日起按银行同类同期贷款利率计算至被告付清工程款之日止，暂计至2021年1月31日利息损失为101529.73元）；三、判令被告支付原告为实现债权而承担律师代理费164000元。 一审法院认定事实：2018年11月23日，原告广西丰瑞建设工程有限公司（联合体成员）、第三人恒企工程技术集团有限公司（原广西恒企建筑设计有限公司，联合体牵头人）与被告梧州市**建设有限公司经招投标订立梧州市万秀区棚户区改造上三云教师公寓片综合整治**项目工程总承包《总承包合同》，约定被告（发包人）将坐落于梧州市万秀区上三云教师公寓片的梧州市××公寓片综合整治**项目工程总承包发包给原告和第三人联合体（承包人）。工程内容及工程承包范围按施工图纸及工程量清单。合同采用固定总价的计价方式，合同价格为7246600元（其中建筑安装工程费6520400元、工程建设其他费用726200元）。承包人承诺按合同约定承担工程的设计、实施、竣工及缺陷修复，发包人承诺按合同约定的条件、时间和方式向承包人支付合同价款。承包人设计开始时间为2018年11月23日，实际开始工作时间按照监理人开始工作通知中载明的开始工作时间为准；工期为300天，其中设计工期80天，施工工期220天。专用条款还约定：缺陷责任期期限为12个月，缺陷责任保修金金额为合同协议书约定的建筑安装工程费的3%，工程款中对应缺陷责任保修金金额部分暂扣，缺陷责任期满后28日内将相应缺陷责任保修金无息返支付给承包人。若发包人提出超过本合同范围的变更，则以签证形式作为结算依据或另行签订补充协议。因设计变更引起工程项目、工程量发生变化的，变更合同价款按下列方法进行：⑴合同中已有相同清单项目的，按合同该清单项目价格进行计算（财审后的清单）；⑵合同中只有类似清单项目的，参照该类似清单项目价格进行计算；⑶合同中没有适用或类似清单项目的价格计算方法：有定额的套定额，并乘以中标下浮系数计算，其中材料价格按梧州市发布的《梧州建设工程造价信息》除税价（使用图审后最新的《梧州建设工程造价信息》信息价），缺项部分由发包人、承包人参考市场除税价进行协商确定；⑷对于国有资产投资的项目，新增项目的单价必须经财政部门或审计部门审定，双方均同意以第三方有资质的工程造价咨询单位的结论作为结算依据。承包人按财政投资评审要求送财政部门进行工程施工图预算评审，同时报审合同范围内的工程大宗设备采购材料，发包人或财审部门收到之日起60天内按招标文件及合同约定评审并通知承包人核对，经评审后的总承包费用（即各单项费用之和）乘以中标下浮系数（中标价／工程最高投标限价）后的总额与中标价格比较，低者作为工程总承包项目的实际合同总价，除招标文件或工程总承包合同约定的调价原则外，实际合同总价或综合单价一般不予调整，逾期不评审的视为确认。本工程无预付款，支付方式原则上按月工程量进度支付工程款，合同内进度款支付已完成工程量的80%，工程变更部分进度款支付已完成工程量的70%；工程完工验收达到质量要求，结算经第三方有资质的中介公司等有关部门审定后，工程款支付至结算总价的97%；发包人按工程价款结算总额的3%预留工程质量保修金，待工程缺陷责任期满后全额返还。因任何一方违约致使相对方采取诉讼方式实现债权的，违约方应承担相对方为此支付的合理费用，包括但不限于诉讼费、律师费、差旅费等内容。 上述合同订立后，原告、第三人依约进场设计及施工。 2019年9月26日，案外人广西机电设备招标有限公司出具《梧州市万秀区棚户区改造上三云教师公寓片综合整治（**）项目工程的预算评审报告》（桂机价审[2019]09-26号），对案涉工程预算价进行评审。评审结论为本工程送审预算总价总额为7906272.88元，审定总额为7398246.39元，核减金额为508026.49元，核减率约6.42%。 同年10月24日，原告、被告、第三人及全过程项目咨询单位华蓝设计（集团）有限公司、监理单位广西**工程监理咨询有限公司对案涉工程进行竣工验收并出具《建设工程质量竣工验收意见书》，载明案涉工程开工时间为2019年4月16日，竣工日期为2019年10月24日，综合验收结论为工程质量评定合格。 同年12月10日，原告向被告送达《梧州市万秀区棚户区改造上三云教师公寓片综合整治（**）项目工程总承包结算书》，其中建设项目结算审批表记载本工程施工单位送审造价为8353649.59元，建设单位审核意见亦为8353649.59元。 2020年3月13日，案外人华春建设工程项目管理有限责任公司出具《建设项目投资评审结论》，对案涉工程结算造价进行评审。评审意见为本工程送审结算造价为8353646.59元，审定造价为7922993.36元，核减430656.23元，建议按7922993.36元作为案涉工程结算价。 同年9月21日，被告向原告送达《关于配合做好梧州市万秀区棚户区改造上三云教师公寓片综合整治**项目工程总承包结算复核的函》，函告原告、第三人需对案涉工程进行结算复核，请其委派人员配合复核工作。次日，原告、第三人函复称其无权要求再次复核，但可配合现场讲解，并共同委托工作人员***代表联合体参与案涉工程结算工作。同年9月25日、10月22日，被告将案外人广西远拓工程造价咨询有限公司出具的《梧州市万秀区棚户区改造上三云教师公寓片综合整治**项目工程总承包结算复核报告（征求意见稿）》分别送达案外人华春建设工程项目管理有限责任公司及原告、第三人。华春建设工程项目管理有限责任公司回复称其同意该报告结果，拟将已出具的初步结算审核报告撤回，不再作为本项目结算审核成果，并协助被告及相关审计部门对本项目结算进行复核。原告、第三人则回复称三方已盖章确认《建设项目投资评审结论》，其联合体拒绝接受再次复核。同年11月27日，广西远拓工程造价咨询有限公司出具《梧州市万秀区棚户区改造上三云教师公寓片综合整治**项目工程总承包结算复核报告》，复核意见为本工程结算送审金额为7922993.36元，审核金额为5662099.77元，核减金额为2260893.59元。 另查明，第三人原广西恒企建筑设计有限公司于2019年8月5日变更企业名称为广西恒企工程技术集团有限公司，又于2020年6月19日变更企业名称为恒企工程技术集团有限公司。其分别于2021年2月1日、3月9日出具《声明》、《补充说明》，载明案涉《总承包合同》设计作业已完成，施工由原告承担，涉及合同施工、结算等权利纠纷其同意由原告主张和处理（包括其对合同权利的放弃）等内容。 2021年3月4日，原告以本案起诉理由向法院提起诉讼，请求法院判令被告支付工程款2738669.36元、律师代理费164000元，及自2020年4月13日起按银行同类同期贷款利率计付工程款利息；并自认诉前被告已支付工程款4637824元，起诉后被告又支付了工程款546500元。被告则以上文答辩理由进行抗辩。庭审中，经询第三人，其明确不对被告提出工程款主张，并同意由原告主张本案全部工程价款。 案件审理过程中，被告申请对案涉梧州市万秀区上三云教师公寓片综合整治（**）项目中由施工方实际施工部分的工程造价进行司法鉴定。经该院依法委托，鉴定机构广西建设工程项目管理中心有限责任公司于2021年12月9日出具《梧州市万秀区上三云教师公寓片综合整治（**）项目工程造价鉴定意见书》[工程编号：GXXMGL-ZJ-(ZX)2021180]，鉴定意见为本工程建筑安装工程费（不含工程建设其他费）为5570672.08元。具体如下：1.合同价为6520400元（经评审后的预算价乘以中标下浮系数后的金额）；2.扣除未施工工程（合同内单价）九项共扣减金额为844393.66元；3.未按设计图纸施工工程（合同内单价）四项共扣减金额为297655.81元；4.未按设计图纸施工工程（重新分析单价部分）三项共产生金额为33299.54元；5.设计变更、工程签证单工程（合同内单价）产生金额为62353.94元；6.设计变更、工程签证单工程（合同外单价）产生金额为96668.06元，以上计价合计为5570672.08元。 一审法院审理认为，原告广西丰瑞建设工程有限公司、第三人恒企工程技术集团有限公司与被告梧州市**建设有限公司订立的梧州市万秀区棚户区改造上三云教师公寓片综合整治**项目工程总承包《总承包合同》，是各方当事人的真实意思表示，内容合法有效，各方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。原告及第三人依约为被告进行工程建设，被告应当按时足额支付相应的工程价款。现原告据《梧州市万秀区棚户区改造上三云教师公寓片综合整治（**）项目工程总承包结算书》、《建设项目投资评审结论》主张案涉梧州市万秀区棚户区改造上三云教师公寓片综合整治**项目工程总承包工程造价为7922993.36元，被告则据《梧州市万秀区棚户区改造上三云教师公寓片综合整治**项目工程总承包结算复核报告》否认上述造价并申请对案涉工程造价进行司法鉴定。对此应认为，原告、第三人与被告订立的《总承包合同》约定工程款支付方式为“按月工程量进度支付工程款，合同内进度款支付已完成工程量的80%，工程变更部分进度款支付已完成工程量的70%；工程完工验收达到质量要求，结算经第三方有资质的中介公司等有关部门审定后，工程款支付至结算总价的97%；发包人按工程价款结算总额的3%预留工程质量保修金，待工程缺陷责任期满后全额返还”，可见各方当事人已明确约定工程结算造价需经有资质的第三方审定，故被告于《梧州市万秀区棚户区改造上三云教师公寓片综合整治（**）项目工程总承包结算书》审核同意的送审造价8353649.59元因未经第三方审定依约不能作为案涉工程的结算造价。而案外人华春建设工程项目管理有限责任公司在出具《建设项目投资评审结论》后，亦明确表示需将该评审结论撤回，不再作为本项目结算审核成果，故该评审结论亦无法作为经第三方有效审定的造价依据。而鉴定机构广西建设工程项目管理中心有限责任公司出具的《梧州市万秀区上三云教师公寓片综合整治（**）项目工程造价鉴定意见书》，由具备相应资格的鉴定人作出，鉴定程序符合法律规定，鉴定意见依据充分，具有较强的证明效力，依法依约均可作为认定案涉工程结算造价的有效依据。原告、第三人对该鉴定意见拒绝发表质证意见，属其自行放弃对证据发表质证意见的诉讼权利；被告虽对该鉴定意见提出数额异议，但又未能提供充分证据以证实其异议成立，故该院对此均不予采纳，并据上述鉴定意见认定案涉梧州市万秀区棚户区改造上三云教师公寓片综合整治**项目工程总承包的工程造价为5570672.08元。由此，因案涉工程造价已经审定，被告亦未提出尚需扣除工程质量保修金的事由及依据，故其应将全部工程价款如数支付予原告。现其仅支付工程价款5184324元（4637824+546500=5184324），余款386348.08元（5570672.08-5184324=386348.08）至今未付，其行为已经构成违约，依法应承担相应的民事责任。又因第三人同意由原告主张本案全部工程价款，故原告主张被告支付工程余款的诉讼请求，合理合法，该院依法予以支持，但数额应以该院核定的386348.08元为准。 其次，因被告拖欠工程余款至今未付，致原告受有损失，故原告主张被告计付利息损失合法有据。对于利息的起算时间及利率，虽案涉工程已经竣工交付，但因双方成讼前尚未达成有效的结算依据，被告欠付的工程价款数额未能明确，故原告主张被告自2020年4月13日起算利息缺乏依据，应自其起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算为妥。因此，被告还应以欠付工程款386348.08元为本金，自2021年3月4日起按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计付利息予原告。又因原告主张的律师代理费并非实现本案债权的必要费用，且该笔费用尚未实际发生，故原告主张被告承担律师代理费164000元的诉讼请求，缺乏相应的事实和法律依据，该院依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条第一款、第五百七十七条、第七百八十八条第一款、第七百九十九条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第三款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、被告梧州市**建设有限公司应于本判决生效之日起十日内支付工程款386348.08元及利息（以386348.08元为本金，自2021年3月4日起按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计至实际清偿之日止）给原告广西丰瑞建设工程有限公司；二、驳回原告广西丰瑞建设工程有限公司其他的诉讼请求。一审案件受理费30834元、财产保全申请费5000元、鉴定费56843元，合计92677元，由原告广西丰瑞建设工程有限公司负担80758元，被告梧州市**建设有限公司负担11919元。 二审期间，各方当事人未向本院提交新证据。 经审查查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，根据各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：被上诉人梧州市**建设有限公司应否向上诉人支付工程款及利息，如应支付数额应如何计算？ 2018年11月23日，上诉人丰瑞公司、原审第三人恒企公司与被上诉人**公司经招投标订立梧州市万秀区棚户区改造上三云教师公寓片综合整治**项目工程《总承包合同》，合同采用固定总价的计价方式，合同价格为7246600元。承包人承诺按合同约定承担工程的设计、实施、竣工及缺陷修复，发包人承诺按合同约定的条件、时间和方式向承包人支付合同价款。变更合同价款的条款的第四点约定对于国有资产投资的项目，新增项目的单价必须经财政部门或审计部门审定，双方均同意以第三方有资质的工程造价咨询单位的结论作为结算依据。合同签订后，上诉人丰瑞公司对工程进行施工，并于2019年10月24日取得《建设工程质量竣工验收意见书》，综合验收结论为工程质量评定合格。 2019年9月26日，案外人广西机电设备招标有限公司出具《梧州市万秀区棚户区改造上三云教师公寓片综合整治（**）项目工程的预算评审报告》，对涉案工程进行预算评审；2019年12月10日，上诉人丰瑞公司向被上诉人**公司送达《梧州市万秀区棚户区改造上三云教师公寓片综合整治（**）项目工程总承包结算书》，其中建设项目结算审批表记载本工程施工单位送审造价为8353649.59元，建设单位审核意见亦为8353649.59元；2020年3月13日，案外人华春建设工程项目管理有限责任公司出具《建设项目投资评审结论》，对案涉工程结算造价进行评审，建议按7922993.36元作为案涉工程的结算造价。被上诉人**公司要求对工程结算进行复核，并于2020年9月25日、10月22日将案外人广西远拓工程造价咨询有限公司出具的《梧州市万秀区棚户区改造上三云教师公寓片综合整治**项目工程总承包结算复核报告（征求意见稿）》分别送达给案外人华春建设工程项目管理有限责任公司、上诉人丰瑞公司、原审第三人恒企公司。案外人华春建设工程项目管理有限责任公司回复其同意该报告结果，拟将已出具的初步结算审核报告撤回，不再作为本项目结算审核成果，并协助被上诉人**公司及相关审计部门对涉案项目结算进行复核。上诉人丰瑞公司及原审第三人恒企公司不同意复核也不认可复核报告。2020年11月27日，案外人广西远拓工程造价咨询有限公司出具《梧州市万秀区棚户区改造上三云教师公寓片综合整治**项目工程总承包结算复核报告》，复核意见的审核金额为5662099.77元，核减金额为2260893.59元。本案一审期间，一审法院根据被上诉人**公司的申请对涉案工程由施工方实际施工部分的工程造价进行了司法评估鉴定，经一审法院依法委托鉴定，鉴定机构广西建设工程项目管理中心有限责任公司于2021年12月9日出具了《梧州市万秀区步埠片区综合整治工程（**）项目工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为本工程建筑安装工程费（不含工程建设其他费）为5570672.08元。 上诉人丰瑞公司、原审第三人恒企公司与被上诉人**公司订立的梧州市万秀区棚户区改造上三云教师公寓片综合整治**项目工程《总承包合同》，是各方当事人的真实意思表示，内容合法有效，各方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，各方当事人在合同中已明确约定工程结算造价需经有资质的第三方审定，故上诉人丰瑞公司在涉案工程结算造价未经有资质的第三方审定的情况下，向被上诉人**公司送达《梧州市万秀区棚户区改造上三云教师公寓片综合整治（**）项目工程总承包结算书》，并据被上诉人**公司在该结算书上对送审造价8353649.59***同意，即认为涉案工程结算造价确定为该结算书的送审造价8353649.59元没有事实和法律依据，一审法院因此对该结算书的效力不予认定并无不妥，本院予以认可。另，案外人华春建设工程项目管理有限责任公司在出具《建设项目投资评审结论》后，亦表示同意《梧州市万秀区棚户区改造上三云教师公寓片综合整治**项目工程总承包结算复核报告（征求意见稿）》的复核意见，故一审法院认为案外人华春建设工程项目管理有限责任公司出具的评审结论也无法作为经第三方有效审定的造价依据并无不当，本院予以认可。而上诉人丰瑞公司对被上诉人**公司委托案外人广西远拓工程造价咨询有限公司出具的结算复核报告的结论也不予认可，且该结论仅为复核报告，并非完全符合合同约定的“经有资质的第三方审定的工程结算造价”，故本案实际上并没有依合同约定的“经有资质的第三方审定的工程结算造价”。为查明本案事实，一审法院根据被上诉人**公司的申请，对涉案工程进行造价鉴定并无不当，而鉴定机构广西建设工程项目管理中心有限责任公司出具的《梧州市万秀区上三云教师公寓片综合整治（**）项目工程造价鉴定意见书》，由具备相应资格的鉴定人作出，鉴定程序符合法律规定，鉴定意见依据充分，具有较强的证明效力，一审法院认为该鉴定结论可作为认定案涉工程结算造价的有效依据，并无不妥，本院予以认可。二审期间，上诉人丰瑞公司对该鉴定意见书提出异议，认为该鉴定是在涉案工程竣工后近两年才进行的，现场很多设施会因为各种原因缺少和灭失，并提交了照片、送货单、工程联系单等材料。对此，本院认为，上诉人丰瑞公司在一审期间没有向鉴定机构提交送鉴材料，亦没有对其他当事人提交的送鉴材料发表意见，还对鉴定意见书拒绝发表质证意见，可视为上诉人丰瑞公司自行放弃其诉讼权利，现上诉人丰瑞公司向本院提交上述材料以证明鉴定意见书中部分数额应予增加的意见，于法无据，本院不予采纳。一审法院据鉴定机构依法出具的鉴定结论认定案涉梧州市万秀区棚户区改造上三云教师公寓片综合整治**项目工程总承包的工程造价为5570672.08元，并无不当，本院予以确认。被上诉人**公司应将全部工程价款支付给上诉人丰瑞公司，一审法院根据被上诉人**公司已支付的工程价款5184324元，确定被上诉人**公司应向上诉人丰瑞公司支付余款386348.08元（5570672.08元-5184324元）正确，被上诉人**公司尚欠工程款至今未付，其行为构成违约，依法应自其起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率向上诉人丰瑞公司支付逾期付款利息。因上诉人丰瑞公司在庭审中陈述目前尚未支付律师费用，即该笔费用尚未实际支付，故一审法院不予支持上诉人丰瑞公司主张被上诉人**公司承担律师费的诉讼请求并无不当，本院予以维持。 综上所述，上诉人广西丰瑞建设工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实部分清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费30834元（上诉人广西丰瑞建设工程有限公司已预交），由上诉人广西丰瑞建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　莫　芮 审 判 员　薛　华 二〇二二年八月九日 法官助理　*** 书 记 员　*** 书 记 员　黎　涛 附法律条文如下： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。