广西丰瑞建设工程有限公司、某某确认劳动关系纠纷民事二审民事判决书

广西壮族自治区河池市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）桂12民终157号 上诉人(原审被告)：广西丰瑞建设工程有限公司，住所地：广西壮族自治区北流市城北二路2号城市时代1-10号房。统一社会信用代码：91450981697623688M（8-1）。 经营者：***，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，广西***律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广西***律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，女，1970年8月1日出生，仫佬族，住广西壮族自治区河池市宜州区。 委托诉讼代理人：***，广西道钦律师事务所律师。 上诉人广西丰瑞建设工程有限公司（以下简称广西丰瑞公司）因与被上诉人***确认劳动关系纠纷一案，不服河池市宜州区人民法院（2021）桂1281民初3559号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 广西丰瑞公司上诉请求：一、撤销原判；二、改判上诉人与被上诉人不存在劳动关系；三、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人之间不存在任何法律关系。根据上诉人提供的***与***的聊天记录以及上诉人向***的转账凭证可知，***并不是上诉人雇佣的员工，与上诉人不存在任何法律关系。二、上诉人将涉案工程的后勤杂工事项发包给***，上诉人从未直接向***发放过工资，也从未直接安排***做任何工作。***找来***从事杂工工作后，***的工资由***发放，工作内容也由***安排。三、退一步讲，即使***在法律关系，也不属于劳动关系，而是劳务关系。一审法院认定“***的劳动是上诉人承建工程的组成部分，双方的权利义务关系符合劳动关系的特征，***在事实劳动关系”的事实有误。四、被上诉人***在提供劳务时已经年满五十岁，根据相关规定，上诉人与其依法不能成立劳动关系。 ***辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求没有依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 ***向一审法院起诉请求：确认原告与被告之间存在劳动关系。 一审法院认定：原告***于2020年8月19日到被告广西丰瑞公司承建的广西皖维蜜糖发酵二氧化碳技改项目土建工程工作，工作岗位为杂工，有工作安排时，由被告公司员工***通知原告到工地做工，没有工作安排则不用去工地做工，工作时间为上午8：00－12：00，下午14：00至18：00，按每天150元发放工资，双方未签订书面劳动合同，被告未为原告缴纳社会保险。8月19日工作结束后，因无杂工工作，随后几天原告未到该工程工作。2020年8月25日，被告广西丰瑞公司与广西皖维生物质科技有限公司签订《建设工程施工合同》，承包了广西皖维蜜糖发酵二氧化碳技改项目土建工程的施工建设，工程地点位于广维原料厂内，施工工期仅为60天。2020年8月27日被告安排原告到该工程工作，上午八点多，被告公司员工***安排原告与其一起抬抽水泵过程中，原告被水泵砸伤右脚。随后***安排***送原告到河池宜州区工人医院治疗，DR检查影像学诊断为：1.第4近节趾骨不完全性骨折。2.第4远节趾骨骨折。3.第5近节趾骨骨折。医生诊断为：右第4、5趾骨骨折。医生建议：住院治治疗。但原告不同意住院，随后被告向原告支付了1620元。2020年9月27日，原告到河池市第一人民医院复查，DR检查报告单诊断意见为：右足第4、5趾趾骨骨折骨痂愈合期，建议定期复查。2021年7月23日，原告***向河池市宜州区劳动人事争议仲裁委员会提出确认其与广西丰瑞公司存在劳动关系的仲裁请求，仲裁委员会于2021年7月23日作出不予受理案件通知书，认定***因于2020年8月2日已年满50周岁，不再具备劳动合同法上的劳动者主体资格。原告不服仲裁委的决定，提起本案诉讼。 一审法院认为，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”以及《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”的规定，本案中，原被告双方对用工的事实均无异议，可予以确认。用人单位广西丰瑞公司和***作为劳动关系双方的主体资格适格；***根据广西丰瑞公司的安排和相关规章制度，在广西丰瑞公司承建的工程在从事杂工工作，广西丰瑞公司按日150元计付工资；***的劳动是广西丰瑞公司承建工程的组成部分，双方的权利义务关系符合劳动关系的特征，***在事实劳动关系。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”的规定，用人单位与达到退休年龄的劳动者之间关系的认定应以劳动者是否依法享受养老保险待遇衡量，本案中，原告虽年满50周岁达到法定退休年龄，但其未享受养老保险待遇，亦未领取退休金，故被告关于其与原告不能建立劳动关系，原、被告双方系劳务关系的答辩意见，应不予支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：原告***与被告广西丰瑞建设工程有限公司之间存在劳动关系。一审案件受理费10元，由被告广西丰瑞建设工程有限公司负担。 二审中，上诉人提交证据如下：1、上诉人的工作人员***与***的微信聊天记录截图四十页，拟证实上诉人与被上诉人不存在劳动关系；2、《工程项目结算表》一份，拟证实上诉人将杂工工作发包给***，双方进行劳务款结算；3、支付凭证，拟证实上诉人将劳务款直接支付给***，而不是支付给被上诉人。经质证，被上诉人认为：1、证据1聊天记录是在本案事故发生之后的，不是新证据，后续的聊天记录与本案无关；证据2-3不属于新证据，该工程只有60天，这些转账记录距离工程完毕已有4个月之久，无法确认是什么工程的款项，故不认可该证据的关联性。本院认为，上述证据客观真实，可以作为认定事实的依据。被上诉人没有证据提交。 经二审审理查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。 另查明，被上诉人***初中毕业后就在家务农，没有正式工作，偶尔打些零工。 再查明，上诉人的工作人员***与***的微信聊天记录反映，**：“有几个人来？”莫答：“两个，那个住街的她不去，冷多。”(2020年11月27日晚)；**：“***天有几个人？”，莫答：“我们今天两个。”莫：“今天去的那个**说她还不确定明天能不能去咧，看情况。”莫：“他家砍甘蔗，他老公今天肚子痛一天做不了，看明天好不好，好了她就可以去。”莫又讲：“刚刚问了那个比我们年纪多大的那个，她说去呀。”莫：“如果她能去，三个也可以吧？”**：“可以。”(2020年11月29日晚) 本院认为，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”可见，在没有签订书面劳动合同的情况下，同时具备上述三种情形的，可以认定劳动关系成立。本案中，上诉人广西丰瑞公司与被上诉人***没有签订书面劳动合同，被上诉人并不是稳定地、持续地向上诉人提供劳务，而是上诉人有劳务需求时，由其工作人员通过案外人***通知愿意提供劳务的人员来上班，有时两人，有时三人，每人上一天班给报酬150元，如提供劳务的人员家里有事或其他原因，接到上班的通知也可以选择不去。因此，被上诉人不符合上述规定中“劳动者受用人单位的劳动管理”的情形，上诉人与被上诉人之间的劳动关系不成立。 综上所述，因上诉人没有及时举证，导致一审法院未能全面查明本案基本事实，以致适用法律不当，本院予以纠正，但一审判决不应视为错案。上诉人的上诉请求成立，本院予以支持。依照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条第(二)项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（三）项的规定，判决如下： 1、撤销河池市宜州区人民法院（2021）桂1281民初3559号民事判决； 2、上诉人广西丰瑞建设工程有限公司与被上诉人***不存在劳动关系。 一审案件受理费10元（***已预交），由***负担。二审案件受理费10元(广西丰瑞公司已预交)，由***负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二二年四月八日 书记员　　梁　捷 附：本案判决所适用的法律依据 1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。