南通晨峰建设工程有限公司与南通市人力资源和社会保障局、***行政确认二审行政判决书

江苏省南通市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2018）苏06行终204号 上诉人（原审原告）南通晨峰建设工程有限公司，住所地南通开发区。 法定代表人**，总经理。 委托代理人**发，男，1954年10月21日生，汉族，住海门市，系南通晨峰建设工程有限公司员工。 被上诉人（原审被告）南通市人力资源和社会保障局，住所地南通市崇川区号。 法定代表人***，局长。 出庭负责人**新，副调研员。 委托代理人***，北京市炜衡（南通）律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）***，男，1955年10月8日生，汉族，住南通市通州区。 委托代理人**如，南通市通州区竞翔法律服务所法律工作者。 上诉人南通晨峰建设工程有限公司（以下简称晨峰公司）因劳动和社会保障行政确认一案，不服南通市港闸区人民法院（2017）苏0611行初319号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 一审法院经审理查明，晨峰公司承建了南通开发区小海农贸市场工程，并以项目参保的方式参加了工伤保险。2015年9月，***至上述工程工地上班。同年12月24日至28日，***请假外出旅游。12月29日5时40分左右，***驾驶电动车去上述工程工地上班，途经洋兴公路***路口南侧地段时，与鲁Ｃ×××**普通三轮摩托车发生碰撞受伤，当日至南通市通州区人民医院救治，诊断为右胫腓骨干骨折。2016年1月27日，南通市通州区公安局作出通公交兴认字[2015]第057号《道路交通事故认定书》，认定***不承担事故责任。 2016年12月16日，***向南通市人力资源和社会保障局（以下简称南通人社局）申请工伤认定。同日，南通人社局作出《工伤认定申请材料补正告知书》，要求***补充提供其与晨峰公司的有效劳动关系证明或者分包协议。2017年1月11日，***向南通市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求确认与晨峰公司自2015年1月8日起至申请劳动仲裁之日存在劳动关系。同年2月15日，南通市劳动人事争议仲裁委员会作出通劳人仲案字[2017]第42号《仲裁决定书》，以***于2015年10月8日已年满60周岁，达到法定退休年龄，故要求确认2015年10月8日之后存在劳动关系的主张不予理涉，而要求确认2015年1月8日至2015年10月8日期间存在劳动关系的主张，已经超过劳动争议仲裁申请时效，决定撤销该案，终结审理。2月16日，***向南通人社局申请恢复工伤认定程序。同日，南通人社局受理了***的工伤认定申请，并***公司作出《工伤认定限期举证告知书》，告知晨峰公司自收到告知书之日起十日内提供证据材料及拒不举证的法律后果。3月1日，晨峰公司向南通人社局提交了回复单、谈话笔录、**1出具的证明、***的信函、考勤表、劳务分包结算审定单、劳务分包付款明细表。 2017年4月15日，南通人社局作出编号2017B第030号《认定工伤决定书》，认定晨峰公司承建了小海农贸市场部分工程，***受伤前在晨峰公司处从事有偿劳动。2015年12月29日5时40分左右，***驾驶电动车去上述工程工地上班，途经洋兴公路***路口南侧地段与鲁Ｃ×××**普通三轮摩托车发生碰撞，造成交通事故，致***受伤，当日至南通市通州区人民医院医治，诊断为右胫腓骨干骨折。***在该起交通事故中不承担责任。***受到的事故伤害符合《工伤保险条例》第十四条第六项之规定，属于工伤认定范围，认定为工伤。同年4月27日，南通人社局将编号2017B第030号《认定工伤决定书》邮寄送***公司。晨峰公司不服提起行政诉讼，请求一审法院撤销南通人社局作出的编号2017B第030号《认定工伤决定书》。 另查明，***发生交通事故受伤时未享受城镇企业职工基本养老保险待遇。 一审法院认为，根据当事人诉辩意见，本案的争议焦点主要是：1.晨峰公司是否为***所受伤害的工伤保险责任主体；2.***所受伤害是否符合《工伤保险条例》第十四条第六项规定的“上下班途中”。 关于晨峰公司是否为***所受伤害的工伤保险责任主体的问题。首先，《最高人民法院关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因公伤亡的，能否认定工伤的答复》（[2012]行他字第13号）明确，用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。本案中，虽然***2015年12月29日发生交通事故受伤时已超过法定退休年龄，但是***并未享受城镇企业职工基本养老保险待遇，依法享有依照《工伤保险条例》的规定进行工伤认定，并享受工伤保险待遇的权利。其次，晨峰公司在工伤认定程序中提交的考勤表与南通人社局对证人**1、**2、**、***所作调查笔录能够相互印证，证明了***为晨峰公司提供有偿劳动，并由晨峰公司负责考勤记录，表明***在工作中接受晨峰公司的管理和指挥。再次，虽然晨峰公司提供的《劳务、分包结算审定单》、《劳务分包付款明细表》冠以“劳务分包”之名，但从上述材料记载的内容来看，晨峰公司是以点工数计发***等人的劳动报酬，并非劳务分包协议。证人**1、**等人亦证明***与其他工人一样按点工数计酬。***通过自己的劳动获取报酬，这与建筑工程承包人通过承包工程获取利润存在本质上的区别，明显不符合建筑工程承包关系的特征。因此，***接受晨峰公司的考勤管理，从事晨峰公司安排的有报酬的劳动，其作为超过法定退休年龄的进城务工农民，晨峰公司应当为***所受伤害承担工伤保险责任。 关于***所受伤害是否符合《工伤保险条例》第十四条第六项规定的“上下班途中”的问题。《工伤保险条例》第十四条第六项规定，职工在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故伤害的，应当认定为工伤。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第六条规定，对社会保险行政部门认定下列情形为“上下班途中”的，人民法院应予支持：（一）在合理时间内往返于工作地与住所地、经常居住地、单位宿舍的合理路线的上下班途中；（二）在合理时间内往返于工作地与配偶、父母、子女居住地的合理路线的上下班途中；（三）从事属于日常工作生活所需要的活动，且在合理时间和合理路线的上下班途中；（四）在合理时间内其他合理路线的上下班途中。人力资源和社会保障部办公厅《关于工伤保险有关规定处理意见的函》（人社厅函[2011]339号）第一条明确，《工伤保险条例》第十四条第六项规定的“上下班途中”是指合理的上下班时间和合理的上下班路途。对“上下班途中”的审查主要是针对***上班时间及行驶路线是否合理的审查。 首先，关于***上班时间是否合理的问题。合理时间通常情况下是指职工为了正常上下班，在必要时间内往返于工作地和住所地、经常居住地等之间的时间。衡量合理时间要综合考虑单位与职工住所之间的距离、路况、交通工具、季节气候变化等因素，遵照日常的生活经验作出客观合理的判断。本案中，证人**2***峰公司安排的工作时间为上午6时，证人****单位规定的工作时间为上午6时30分，但早上6时左右已经到工地，这与*****的上班时间为早上6时相吻合。结合***事发当天5时30分左右驾驶电动自行车从家中出发，于5时40分左右在洋兴公路***路口南侧地段发生交通事故来分析，属于合理的上班时间。晨峰公司未能提供证据证明事发当天***上班时间明显不合理的证据。至于晨峰公司提出事发当天***是否前往公司工地上班并不确定。综合***的散客境内旅游合同、证人**、**1以及***的调查笔录来看，可以得出***事发当天系前往晨峰公司的小海农贸市场工地上班的事实。而晨峰公司并未能提供证据证明事发当天工地停工，相反，考勤表能够证明当天工地正常施工。 其次，关于***上班行驶路线是否合理的问题。合理路线通常情况是指职工经常居住地与单位生产经营场所或住所地之间必要的路线。***家住南通市××××号，发生交通事故的地点为洋兴公路***路口南侧地段，根据***从家出发前往晨峰公司承建的开发区小海农贸市场工程工地上班行驶的路线，结合南通市道路交通实际状况来看，事故发生地点处在***从家到工作地点的合理路线之中，行驶路线并不存在不合理绕道的情形。基于以上理由，结合交警部门认定***不负事故责任，***2015年11月29日5时40分左右发生的道路交通事故，符合《工伤保险条例》第十四条第六项规定的情形，南通人社局认定为工伤并无不当。至于晨峰公司提出的***行驶路线并非唯一的问题。合理的上下班路线，并非唯一、固定的必经路线，也不限于最短路线或者用人单位指定的路线，只要职工为了上下班的目的，在合理时间内往返于住处和工作地之间的合理路径上，都应属于“上下班途中”。 综上，南通人社局作出的被诉认定工伤决定事实清楚、程序合法、适用法律正确。晨峰公司的主张不能成立，依法不予支持。一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回晨峰公司的诉讼请求。 晨峰公司不服一审判决，向本院提起上诉称，被上诉人***在发生交通事故前已有多日未到小海农贸市场工地上班，其离开前未经项目负责人***同意，也未讲明何时上班，上诉人与***之间不具有劳动关系。事故发生地点距离小海农贸市场工地较远，被上诉人南通人社局未举证证明***是去工地上班途中受伤。一审法院认定***事发当天前往上诉人的小海农贸市场工地上班，属事实不清，适用法律错误。请求二审法院撤销一审判决，撤销被诉工伤认定决定。 被上诉人南通人社局辩称，***在事故发生前已告知上诉人晨峰公司的项目经理与家人出境旅游，事故后也电话通知工友请假，故不能推断上诉人晨峰公司与***终止用工关系。***发生事故的时间是五点多，事故地点是从***家去上诉人晨峰公司上班的必经之路，属于上班途中的合理时间与合理路线。南通人社局据此作出被诉工伤认定决定并无不妥，请求二审法院驳回上诉人晨峰公司的诉讼请求，维持原判。 被上诉人***同意南通人社局的答辩意见。 本院经审查，对一审法院认定的事实和采信的证据予以确认。 本院认为，《工伤保险条例》第十四条第六项规定，职工在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的，应当认定为工伤。该条例第十九条第二款规定，职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。根据条例规定，对于是否属于工伤的证明责任一般应当由用人单位承担，但是，上下班途中不同于在工作时间、工作地点因工作原因发生的工伤，前者职工脱离了用人单位的控制，因此，在通勤事故中，职工首先应当提交属于工伤的初步证明，用人单位不认为是工伤的，其提交的证据必须足以推翻职工所举证据。 本案中，根据被上诉人***提交的事故路线图、道路交通事故认定书、散客境内旅游合同、仲裁笔录以及证人**1、**2的证言，以及被上诉人南通人社局对证人**1、**2、**所作调查笔录，南通市通州区公安局交警大队兴仁中队于事发次日对住院治疗的***所作的询问笔录，能够初步证明***从家中骑电动自行车前往上诉人晨峰公司承接的小海农贸市场工地上班的途中遭遇交通事故，***在交通事故致右胫腓骨干骨折、身体遭受重大伤害的情况下仍电话联系工友**，告知其因交通事故被撞而不能上班，足以说明***不是为寻求工伤待遇而捏造上班目的。上诉人晨峰公司以事发前***与家人外出旅游、未确定何时到上诉人晨峰公司上班、故其与***不具有劳动关系的主张，缺乏事实根据。上诉人晨峰公司在行政程序和一审程序中，虽然否认***所受伤害不是发生在上班途中，但未能提供反驳证据，其认为***未讲明何时到工地上班且事故发生地点距离小海农贸市场工地较远、故交通事故不是发生在上班途中的理由，不足以推翻上述证据材料，本院不予采信。 综上，被上诉人南通人社局认定***在去上诉人晨峰公司工地上班途中受到非本人主要责任的交通事故伤害为工伤，事实根据充分。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人晨峰公司的上诉请求不能成立，本院不予采信。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币50元，由上诉人南通晨峰建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　鲍　蕊 审判员　　*** 二〇一八年四月十六日 书记员　　吴　迪 附：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；