山东同兴食品有限公司与乳山市森林钢结构有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省威海市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）鲁10民终1628号

上诉人（原审原告，反诉被告）山东同兴食品有限公司，住所地乳山市乳山口镇盛兴街**号。

法定代表人于会同，董事长。

委托代理人夏清华，山东中立达律师事务所律师。

委托代理人陶然，山东中立达律师事务所律师。

被上诉人（原审被告，反诉原告）乳山市森林钢结构有限公，住所地乳山市胜利街**号号。

法定代表人刁森林，总经理。

委托代理人王世强，山东卓世律师事务所律师。

上诉人山东同兴食品有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服乳山市人民法院（2014）乳民初字第74号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院查明，2011年6月20日，山东鼎盛食品有限公司(甲方)与被告(乙方)签订钢结构厂房搬迁协议，约定甲方将钢结构厂房搬迁工程委托乙方施工，一、工程内容为“乙方将甲方位于威海同仁食品有限公司院内的钢结构厂房全部搬迁至甲方鼎盛公司院内，重新组成新的厂房，除主要材料外负责一切施工所需费用。”……三、乙方责任为“1、具备完善有效的施工资质，办理施工手续和资料，接受施工监理监督。……”四、工程费用为“1、钢结构工程按实际发生建筑面积130元／㎡。”五、付款方式为“进入工地前10天预付工程款10％，工程完成一半付总工程款的20％，主体完工付至总工程款的75％，竣工验收合格付总工程款的20％，余额5％做质保金，质保期一年，期满无质量问题10日内付清。”六、工期为“二〇一一年十月三十日前竣工。停电及不可抗拒力停工工期顺延。”……该合同由山东鼎盛食品有限公司在甲方处加盖公司印章并由王洪礼在代表处签字确认，由被告在乙方处加盖公司印章并由其法定代表人刁森林在代表处签字确认。涉案工程于2012年3月竣工，山东鼎盛食品有限公司与被告未对涉案工程进行书面验收，但山东鼎盛食品有限公司已实际接收使用。2012年4月16日，山东鼎盛食品有限公司工作人员王洪礼确认涉案工程的实际工程量为8577.18平方米。山东鼎盛食品有限公司已支付被告工程款900000元。2014年5月7日，原告诉至原审法院，要求被告赔偿钢结构损坏丢失料费用、原告人员设备施工费用、因安装质量差未完工给原告造成的损失及工期延误费用合计40万元。被告拒绝原告的诉讼请求并反诉要求原告给付工程款息损失合计26万元。

另查明，被告没有钢结构搬迁的相应资质。原审诉讼中原告提交乳山致恒监理咨询有限公司出具的监理工程师通知单及山东鼎盛食品有限公司钢构厂房施工质量问题汇总复印件一份、钢构厂房施工质量问题及整改费用汇总一份、钢结构施工方应赔偿公司的费用清单一份，拟证实由被告施工的钢结构厂房搬迁工程存在质量问题及修复的费用和给原告造成的经济损失。经质证，被告对该证据不予认可，认为双方签订的钢结构厂房搬迁协议中并未约定乳山致恒监理咨询有限公司为监理公司，且该监理工程师通知单是在2013年10月20日出具的，涉案工程早已经交付使用，对原告提交的其他证据，被告认为系原告单方提供。

再查明，2014年4月22日，山东鼎盛食品有限公司股东决定该公司被山东同兴食品有限公司吸收合并，合并后存续公司为山东同兴食品有限公司，公司吸收合并后原山东鼎盛食品有限公司的一切债务债权由存续公司承继。2014年6月17日，山东鼎盛食品有限公司因决议解散而被注销。

原审法院上述事实，有双方当事人的陈述、钢结构厂房搬迁协议、工程量签证单、监理工程师通知单等证据在案为证。

原审法院认为，关于本诉，当事人对自己的主张有责任提供证据。原告主张由被告施工的钢结构搬迁工程存在质量问题并要求被告赔偿钢结构损坏丢失材料费用、原告人员设备施工费、因安装质量差未完工给原告造成的损失及工期延误费用40万元，但未提交充分的证据予以证实。原告提交的乳山致恒监理咨询有限公司出具的监理工程师通知单，因双方签订的钢结构厂房搬迁协议中并未约定该公司为监理公司，且该通知单系2013年10月20日出具的，发生在原告接收涉案工程之后一年多的时间，对本案不具有证明力，且原告亦未提交其他证据证实涉案工程存在质量问题并已通知被告对涉案工程进行维修，原告在原审诉讼中虽主张对涉案工程质量进行鉴定，但在原审法院指定期限内未提交书面鉴定申请，视为其放弃申请鉴定，原告主张应由被告赔偿的其他费用亦未提交充分证据，故原告诉请被告赔偿钢结构损坏丢失材料费用、原告人员设备施工费、因安装质量差未完工给原告造成的损失及工期延误费用40万元，证据不足，不予支持。关于反诉，被告要求原告支付工程款22万元及利息。根据相关法律规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人末取得建筑施工企业资质或超越资质等级的；……建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付价款的应予支持。本案被告虽无相应的钢结构施工的相应资质，导致原、被告签订的钢结构厂房搬迁协议无效，但原告对涉案工程已经实际接收并投入使用，故应当视为原告认可该工程的质量合格，原告理应向被告及时足额支付工程款。原告辩称涉案工程质量存在问题并经过他方维修后才勉强使用，但未提交相关证据，对原告的辩解不予采纳。至于具体的工程款数额，根据原、被告签订的钢结构厂房搬迁协议的约定及双方认可的工程量签证单载明的施工面积，可以确认涉案工程的总工程款为1115033.4元(130元／㎡×8577.18㎡)，现原、被告均认可原告已向被告支付工程款90万元，故剩余工程款215033.4元应当由原告支付给被告。因双方并未明确约定工程款支付期限及逾期利息，故应当白被告提起反诉之日起按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息。因山东鼎盛食品有限公司被原告山东同兴食品有限公司吸收合并，合并之后原山东鼎盛食品有限公司的债权债务由原告山东同兴食品有限公司承继，故山东鼎盛食品有限公司在钢结构厂房搬迁协议中的权利义务关系应由原告山东同兴食品有限公司承担。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(一)项、第二条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、驳回原告(反诉被告)山东同兴食品有限公司要求被告(反诉原告)乳山市森林钢结构有限公司赔偿钢结构损坏丢失材料费用、原告人员设备施工费、因安装质量差未完工给原告造成的损失及工期延误费用400000元的诉讼请求；二、原告(反诉被告)山东同兴食品有限公司于判决生效后十日内给付被告(反诉原告)乳山市森林钢结构有限公司工程款215033.4元及利息(利息自2015年1月22日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至判决执行之日止)；三、驳回被告(反诉原告)乳山市森林钢结构有限公司多诉部分的诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费7300元，反诉案件受理费2600元，由原告(反诉被告)山东同兴食品有限公司负担9500元，由被告(反诉原告)乳山市森林钢结构有限公司负担400元。

宣判后，上诉人山东同兴食品有限公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称，上诉人不知晓被上诉人无钢结构工程的施工资质，上诉人提供的乳山致恒监理咨询公司出具的监理工程师通知单已证明被上诉人施工的涉案工程存在质量问题，上诉人不得已委托有施工资质的施工单位对质量问题进行了修复并接续施工，上诉人虽然接收涉案工程但未实际使用，不能认定上诉人已认可涉案工程质量合格，故上诉人之本诉请求应予支持；被上诉人在涉案合同无效、无有效证据证实涉案工程质量合格、亦未承担修复义务和赔偿修复费用的情况下无权向上诉人主张工程款，被上诉人反诉请求不应支持。故请求撤销原判，依法改判。

被上诉人乳山市森林钢结构有限公司答辩称，涉案工程于2012年3月完工并由上诉人接收使用多年，现工程已竣工验收并办理产权证，涉案工程质量应认定为合格；上诉人提供的监理工程师通知单系涉案工程完工一年后的2013年10月20日形成，系事后补记，无原始的监理日志等资料佐证，且上诉人并未委托监理公司对被上诉人施工的涉案工程进行监理，故上诉人主张涉案工程存在质量问题并据此要求被上诉人赔偿相关损失，证据不足，不应支持，上诉人理应支付欠付被上诉人的工程款。故请求驳回上诉，维持原判。

案经本院二审审理查明，原审诉讼中，上诉人主张有证人郑某可出庭作证，但该证人未予出庭作证。上诉人申请对涉案工程质量问题进行鉴定，但在原审法院指定期限内未提交书面鉴定申请。上诉人认可涉案工程已由其委托有资质的施工单位接续施工，整个工程于2014年验收合格并取得产权证。二审诉讼中，上诉人认可原审诉讼中提供的监理工程师通知单系监理公司事后补记的，当时未有原始的监理日志，且该监理工程师通知单形成时涉案工程的质量问题已全部修复且工程已全部投入使用。后上诉人又提供2011年7月至同年11月间记录人为郑某的监理日志一宗和加盖乳山致恒监理咨询有限公司印章的2011年8月和9月的两份监理工程师通知单，以证实其主张的涉案工程质量问题有监理日志和其他监理工程师通知单予以佐证，并申请郑某出庭作证，经质证，被上诉人以上诉人关于是否有监理日志的陈述自相矛盾，所提供的监理日志不真实，且该监理日志和证人郑某已不属于二审程序中新的证据，其证据本身亦不能证实系被上诉人施工的工程存在质量问题及上诉人已通知并要求被上诉人予以维修，故不予质证和认可。

另查，上诉人主张其诉请的损坏丢失材料费用、其人员设备施工费用、质量差未完工造成的损失及工期延误费合计40万元的依据是原审诉讼中提供的监理工程师通知单所附的质量问题汇总表，但无法提供各项损失的计算方式和具体数额。原审诉讼中亦未对该部分损失数额申请鉴定。

本院二审查明的其他事实与原审查明的一致。

本院认为，原审诉讼中，上诉人主张被上诉人施工的涉案工程存在质量问题，为此提供了一份监理工程师通知单和质量汇总表，但该监理工程师通知单系工程完工一年后的2013年10月20日补记，且该通知单中的内容及质量汇总表中汇总的质量问题均无原始监理日志等资料佐证，相关证人郑某亦未到庭作证，上诉人虽申请对涉案工程质量问题进行鉴定，但在原审法院指定的期限内未提交书面鉴定申请，上诉人应对此承担举证不能的法律后果。二审诉讼中，上诉人明确认可上述监理工程师通知单没有原始的监理日志佐证，后又提供了监理日志一宗和两份监理工程师通知单并再次要求证人郑某出庭作证，因其关于是否有监理日志的关键性陈述自相矛盾，该监理日志的真实性不足采信，同时该监理日志和证人郑某已明显不属于二审程序中新的证据，被上诉人亦明确表示不予质证和认可，故上诉人应自行承担不利陈述和怠于举证导致证据失权的法律后果。退一步讲，即使该监理日志是真实的，因三份监理工程师通知单的内容形成时间为2011年至2013年，监理期限和内容明显不完整（日志截止期限仅至2011年11月，而涉案工程至2012年3月才施工完成，内容上亦无法与相应日期的监理工程师通知单中的对应内容相印证），该证据亦不能证实系被上诉人施工的涉案工程存在质量问题。同时，上诉人于二审诉讼中自认涉案工程已委托有资质的施工单位接续施工，2013年10月20日的监理工程师通知单形成时所述质量问题已全部修复且工程已全部投入使用，此后工程于2014年经竣工验收合格并办理产权证，上诉人于诉讼中亦未举证证实其已告知被上诉人涉案工程存在所述质量问题并要求被上诉人进行维修而被拒绝，在此情况下，无法认定上诉人自行修复的质量问题均系被上诉人施工范围及施工不当导致，也缺乏应由被上诉人承担工程质量修复费用的正当理由和合法依据。是故，上诉人主张被上诉人施工的涉案工程存在质量问题并据此要求被上诉人赔偿相关损失，证据不足，理由不当，本院不予采纳。此外，上诉人主张其诉请的损坏丢失材料费用、其人员设备施工费用、质量差未完工造成的损失及工期延误费合计40万元系根据原审诉讼中提供的质量汇总表，但上诉人无法提供各项损失的计算方式和具体数额和具体依据，原审诉讼中上诉人亦未对该损失数额申请鉴定，应视为放弃权利，故上诉人要求被上诉人赔偿上述损失合计40万元亦缺乏事实依据，本院不予支持。综上，原审判决上诉人全额给付被上诉人剩余工程款并无不妥，本院予以照准。上诉人之上诉主张，证据不足，理由不当，本院不予支持。原判正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9500元，由上诉人山东同兴食品有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　于大海

代理审判员　　李佳忆

代理审判员　　宋　杨

二〇一六年九月二日

书　记　员　　刘双双