***、洪湖市宏源建筑工程有限公司买卖合同纠纷民事二审民事判决书

湖北省荆州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）鄂10民终891号

上诉人（原审被告）：***，男，1972年6月22日出生，汉族，住洪湖市。

委托诉讼代理人：李银海，湖北玉沙律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：洪湖市宏源建筑工程有限公司，住所地洪湖市乌林大道叶家门村。

法定代表人：汪三清，该公司经理。

委托诉讼代理人：肖金祥，洪湖市峰口镇法律服务所法律工作者。

上诉人***因与被上诉人洪湖市宏源建筑工程有限公司（以下简称“宏源公司”）买卖合同纠纷一案，不服洪湖市人民法院（2021）鄂1083民初2196号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年4月27日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

***上诉请求：1、撤销湖北省洪湖市人民法院（2021）鄂1083民初2196号民事判决；2、驳回被上诉人洪湖市宏源建筑工程有限公司一审全部诉讼请求；3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认为：本案中，被上诉人与上诉人签订的《代建房协议》，名为委托代建合同，实为房屋买卖合同，该《代建房协议》系双方真实意识表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，该认定罔顾国家法律、行政法规。既然一审判决认定本案《代建房协议》是房屋买卖合同，那么，就应该适用《中华人民共和国城市房地产管理法》、《城市房地产开发经营管理条例》、《商品房销售管理办法》、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》等相关法律、行政法规、司法解释，按照上述法律、行政法规、司法解释的规定，即便上诉人与被上诉人签订的《代建房协议》是房屋买卖合同，该《代建房协议》也是无效合同。1、被上诉人只是建筑单位，不是房地产开发企业，不具有开发商品房的权利，不能成为销售商品房的主体。根据被上诉人与湖北省国营大同湖农场签订的《农艺社区三期建设项目协议书》第四条约定：土地分协议出让和招投挂两种形式。但不管是哪种形式，都是以出让方式取得土地使用权，不是以划拨方式取得土地使用权。该《协议书》第八条“甲乙双方土地出让价每亩20万元，招投挂价随行就市，协议乙方（被上诉人）须交纳人民币叁佰万元的保证金给甲方（工程完工后此款为土地费结算，以财管所收入发票为准）”，由此说明，洪湖市大同湖农场是将该土地出让给被被上诉人，由被上诉人取得土地使用权后进行开发，由于被上诉人无权开发房地产项目，为了掩盖非法目的，被上诉人才与上诉人签订《代建房协议》。2、被上诉人没有取得所涉房屋土地使用权，无权将划拨土地使用权及房屋出售给上诉人本案所涉土地为国有土地，土地使用权人原为湖北省国营大同湖农场农业综合公司，土地性质为划拨土地，虽然被上诉人与湖北省国营大同湖农场签订的《农艺社区三期建设项目协议书》约定，将土地通过出让方式出让给被上诉人，但被上诉人未交纳出让金以及未进行招投挂，没有取得土地使用权。根据《城市房地产开发经营管理条例》第十二条房地产开发用地应当以出让方式取得。《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十二条规定房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押，第四十条以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。被上诉人没有取得土地使用权，无权转让土地使用权。3、被上诉人没有取得预售许可，没有办理预售登记，无权预售商品房被上诉人与上诉人签订《代建房协议》时，没有任何房屋，如果《代建房协议》是房屋买卖合同，那么，《代建房协议》就是商品房预售合同，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条、《中华人民共和国城市房地产开发经营管理条例》第二十二条规定，预售商品房必须符合下列条件：1预售商品房的主体必须是具有相应资质的房地产开发企业；2、商品房预售实行许可制度；3．由房地产开发企业向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明；4．已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效。4、被上诉人没有取得建设用地规划许可、建设工程规划许可、建筑工程施工许可、没有竣工验收，系非法建筑，不能售房及交房。违法建筑是指未经规划土地主管部门批准，未领取建设工程规划许可证或临时建设工程规划许可证，擅自建筑的建筑物和构筑物。根据《中华人民共和国城乡规划法》第三十八条第二款以出让方式取得国有土地使用权的建设项目，建设单位在取得建设项目的批准、核准、备案文件和签订国有土地使用权出让合同后，向城市、县人民政府城乡规划主管部门领取建设用地规划许可证。《中华人民共和国建筑法》第七条建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；被上诉人建设房屋时，没有取得相关许可，所建房屋系非法建筑，大同湖管理区《请示报告》称，大同湖农业公司取得了建设用地规划及建设工程规划许可，那么本案争议的房屋所有权就是大同湖农业公司的，而不是被上诉人的，被上诉人只是施工人。5、本案所涉房屋不符合《商品房销售管理办法》的规定的条件，不能销售。《商品房销售管理办法》第七条商品房现售，应当符合以下条件：（一）现售商品房的房地产开发企业应当具有企业法人营业执照和房地产开发企业资质证书；（二）取得土地使用权证书或者使用土地的批准文件；（三）持有建设工程规划许可证和施工许可证；（四）已通过竣工验收；被上诉人出卖的房屋，不符合上述条件，商品房转让无效。综上，一审判决认定错误，上诉人不应承担任何责任，为此特提出上诉，请二审法院依法支持上诉人的上诉请求。

宏源公司辩称，1、答辩人承建大同湖桃花园社区农工联建房不是房地产开发行为。洪湖市宏源建筑工程有限公司与湖北省国营大同湖农场签订的《农艺社区三期建设项目协议》事实上已变更，因项目性质发生变化，即：原拟定由房地产开发企业开发建设，改变为由政府部门主导，采取农工联建房的方式，以农工出资自主建房建造为主，以有资金实力、有建设资质且信用良好的建造商垫资代为建造为辅的施工形式。有下列证据佐证：①洪湖市大同湖管理区委员会文件（大同政文［2017］3号）；②土地证“洪湖国用（2015）第0××2号，土地使用权人为洪湖市大同湖管理区农业服务公司桃花源社区；③建设工程规划许可证（ＮＯ0087297）建设单位（个人）洪湖市大同湖管理区农业服务公司桃花源社区，答辩人提供《农艺社区三期建设项目协议书》的证明目的仅在于证明宏源公司是诉争房屋的合法施工主体，且所建房屋验收合格。2、上诉人适用商品房销售的相关法律法规，属于适用法律法规错误。宏源公司是建筑施工企业，建房用地属国有划拨性质，建设单位和土地所有人均系政府下属单位，所建房屋是职工联建房，不属商品房，上诉人与宏源公司签订的合同并非商品房销售合同纠纷，故上诉人适用法律法规错误。3、上诉人与答辩人签订的合同属于买卖合同。上诉人与宏源公司签订的《代建房协议》从本质上讲不属于代建房法律关系，这是上诉人与宏源公司在法律关系上的认知错误。但不影响上诉人与宏源公司所签合同内容的真实性、合法性、关联性，一审法院认定上诉人与宏源公司签订的合同为房屋买卖合同定性准确，因此上诉人理应按合同约定向宏源公司支付购房款、利息及承担违约责任。4、宏源公司有权收取购房款。第一、宏源公司垫资，在当地政府的主导下进行建设施工，由于建设单位不投入分文，且授权施工单位宏源公司对其所建农工联建房进行销售处理，以收回投资成本和取得适当利润，宏源公司与上诉人签订合同，将所建农工联建房出售给上诉人，并未违反法律的强制性规定；第二、宏源公司将所建农工联建房已交付给上诉人使用，且协助为上诉人办理了不动产权证。根据最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款之规定，上诉人理应向宏源公司支付购房款、利息及承担逾期付款的违约责任。综上所述，请二审法院维持原判，驳回上诉人的上诉请求。

宏源公司向一审法院起诉请求：一、判令被告立即给付下欠房款88,164元；二、判令被告给付2015年2月15日至2021年8月25日期间下欠利息67,003.82元，已付利息2万元，下欠利息47,003.82元，后期按照月利率8‰计算至清偿之日止；三、判令被告支付违约金11，243元（112.43㎡×100元）；四、判令被告承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：2014年7月24日，原告洪湖市宏源建筑工程有限公司与被告***签订《代建房协议》，为其代建大同湖管理区农艺社区三期住宅（4栋4单元401室），建筑面积112.43㎡，单价1，600元/㎡，分期付款：2014年7月24日交定金10，000元，交钥匙前再付60，000元，余款交钥匙起按月息8‰计息，分三年付清，每年付三分之一，否则按1，700元/㎡计算总房款。2014年7月24日，被告给付定金10，000元，2015年2月12日、2月17日、2016年2月6日、2017年1月25日、1月26日、5月17日及2018年4月1日分别给付房款20,000元、10,000元、5,000元、5，000元、6,720元、15,000元及20,004元；2020年5月2日及6月13日分别给付2020年4月1日前利息10,000元、10,000元，共计给付房款91,724元、利息20,000元。农艺社区三期建设用地使用权为划拨取得，诉争房屋实测面积112.43㎡，单价1,600元/㎡，总价款112.43㎡×1,600元/㎡=179,888元。

一审法院认为，委托代建合同是一种委托代建的法律关系，建筑物的所有权人为委托人，发包人为代建人。建筑物权利人将拟承建的建筑物通过委托代建合同约定，委托代建人按照建筑物所有人的要求代为建设建筑物。农艺社区三期建设项目系湖北省国营大同湖农场为加快大同湖新城镇建设，改善大同湖宜居环境确立的建设工程，2013年11月8日湖北省国营大同湖农场与原告签订《农艺社区三期建设项目协议书》，并将大同湖农场健康路至汉洪路约80亩土地划拨用于项目建设，由此可知本案的委托人为湖北省国营大同湖农场，非本案被告***，根据委托代建法律关系的性质，亦可知委托代建的建筑物的所有权人为湖北省国营大同湖农场，而本案的实际情况是委托代建的建筑物的所有权人为原告。另外，从《代建房协议》的内容来看，原、被告双方对房屋的基本情况、计价方式及价款、付款方式及期限的约定亦符合房屋买卖合同的法律特征，而非对工程质量、工期、工程价款、工程质量检验等项目的相关约定。据此，本案名为委托代建合同，实为房屋买卖合同。原、被告签订的《代建房协议》，系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。关于定金及违约金，《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定，当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。《中华人民共和国担保法》第九十一条规定，定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。讼争房屋总价款179,888元，定金不得超过35,977.60元。本案定金10,000元，符合上述规定。《中华人民共和国合同法》第一百一十六条规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，另一方可以选择适用违约金或者定金条款。本案既约定了违约金，又约定了定金，原告可以选择适用违约金或者定金条款，原告明确选择适用违约金条款，一审法院依法照准，故10，000元定金应当抵作房款。房屋总价款179,888元，被告给付91,724元，下欠88,164元，原告请求给付88,164元，一审法院依法予以支持。关于利息，《代建房协议》明确约定分期付款，并对付款时间、金额、利息的起算数额、时间及利率均予以明确，但未明确本金及利息的归还顺序，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十一条规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。2020年5月2日偿还的10，000元，收款事由明确为利息款，2020年6月13日偿还的10,000元，收款事由明确为交息款，从2017年1月25日至2020年4月1日息款27，619元，实收20，000元，下欠7，619元。根据《代建房协议》，被告还应支付2017年1月25日前，以及2020年4月1日后的利息。庭审中，被告自认2014年9月已入住，表明原告此前已交房。原告请求自2015年2月1日交房之日起计息，一审法院依法照准。被告2015年2月12日、2月17日、2016年2月6日、2017年1月25日分别给付房款20,000元、10,000元、5,000元、5，000元，且10，000元定金已折抵房款，2015年2月1日至2017年1月24日利息分段计算累计为（179,888元-10，000元）×8‰×12/28月＋（179,888元-30，000元）×8‰×5/28月＋179,888元-40，000元）×8‰×（11个月+21/29月）+179,888元-45，000元）×8‰×（11个月+18/31月）=26，413.83元。2020年4月2日至2021年8月25日利息88,164元×8‰×（17个月+24/31月）=12，536.34元，合计26，413.83元+7＋619元+12，536.34元=46，569.17元。被告未按约定于交房之日起三年内付清房款，属违约，应按1，700元/㎡计算房款，即给付违约金11,243元（1，700元/㎡-1，600元/㎡×112.437㎡）。被告的抗辩无事实和合同依据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十五条、第一百一十六条、《中华人民共和国担保法》第九十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十一条,以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告***于本判决生效后十日内给付原告洪湖市宏源建筑工程有限公司房款88,164元及利息46，569.17元，并自2021年8月26日起按月利率8‰支付利息至清偿之日止；二、被告***于本判决生效后十日内给付原告洪湖市宏源建筑工程有限公司违约金11,243元；三、驳回原告的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3,003元，依法减半收取1,614元,由被告负担1,609元，原告负担5元。

二审中，上诉人***没有提交新证据。被上诉人宏源公司提交证据如下：

证据一、建设工程规划许可证。证明目的：建设单位系洪湖市大同湖管理区农业服务公司桃花源社区。

证据二、土地使用权证。证明目的：土地使用权人系洪湖市大同湖管理区农业服务公司桃花源社区，土地性质划拨。

上诉人***质证意见：对证据的真实性、合法性及证明目的均无异议。但该证据无法进一步证明被上诉人有权销售房屋。

本院对二审证据认定如下：上诉人***对建设工程规划许可证、土地使用权证均无异议，且与本案具有关联性，故予以采信。

二审查明：2017年12月6日，上诉人***登记为位于大同湖管理区汉洪公路农艺社区三期（桃花源社区）4号楼4单元401室房屋的所有权人，土地使用权面积（㎡）“31.74”、土地用途“城镇住宅用地”、土地权利类型“国有建设用地使用权”、土地权利性质“划拨”。2015年4月14日，洪湖市大同湖管理区农业服务公司桃花源社区取得建设工程规划许可证（建字第Ｒ20153050号），载明：建设项目名称“农艺社区（桃花源社区）三期”、建设位置“大同湖管理区汉洪公路”、建设规模“伍万陆仟叁佰捌拾壹平方米”。2015年5月6日，洪湖市大同湖管理区农业服务公司桃花源社区取得国有土地使用权证（洪湖国用（2015）第0××2号），载明：座落“洪湖市大同湖管理区汉洪公路”、地类（用途）“城镇住宅用地”、使用权类型“划拨”、使用权面积“47622.43㎡”。二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。

本院认为，上诉人***与被上诉人宏源公司签订《代建房协议》所涉房屋属于农艺社区三期建设项目，该项目系湖北省国营大同湖农场为改善大同湖宜居环境确立的建设工程。案涉房屋使用土地性质为划拨，被上诉人也并非房地产开发企业，故案涉房屋并非是由具有经营资质的房地产开发公司通过出让方式取得土地使用权后建设并按市场价格出售的房屋。上诉人主张《代建房协议》因违反《中华人民共和国城市房地产管理法》、《城市房地产开发经营管理条例》、《商品房销售管理办法》、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的相关规定而无效的上诉理由不能成立，本院不予支持。经查，上诉人支付部分购房款后占有使用至今，且已取得案涉房屋的不动产权证，因此，上诉人应依约定履行义务。一审法院实体处理并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3220元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　郭　莉

审判员　李　静

审判员　陶齐学

二〇二二年七月一日

书记员　刘　洁