曲方、某某建筑工程有限公司等案外人执行异议之诉民事二审民事判决书

辽宁省沈阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）辽01民终2703号 上诉人（原审原告）：曲方，男，1963年8月8日出生，汉族，住沈阳市铁西区。 委托诉讼代理人：***，系辽宁明格律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：****建筑工程有限公司，住所地沈阳市于洪区黄海路36号。 法定代表人：***，系总经理。 委托诉讼代理人：***，男，1969年6月7日出生，汉族，住沈阳市于洪区。 被上诉人（原审被告）：***，男，1953年2月2日出生，锡伯族，住：沈阳市于洪区。 原审第三人：***发房地产开发有限公司，住所地新民市兴隆堡村巴厘泉乡。 法定代表人：***。 上诉人曲方因案外人执行异议之诉一案，不服沈阳市于洪区人民法院（2022）辽0114民初14544号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，上诉人曲方委托代理人***、被上诉人****建筑工程有限公司委托诉讼代理人***到庭参加诉讼，被上诉人***、***发房地产开发有限公司经本院传唤未到庭，本院依法对其缺席审理，本案现已审理终结。 曲方上诉请求：一、请求依法撤销一审判决，并重新作出判决。二、由被上诉人承担本案一、二审的诉讼费用。事实与理由：一、本案出现了以执代审的法律错误，严重违反了司法程序。根据《最高人民法院关于执行工作若干问题的规定》第47条规定：第三人在履行通知指定的期间内提出异议的，人民法院不得对第三人强制执行，对提出的异议不进行审查。而本案诉争的原因，是因为被上诉人****建筑工程有限公司申请执行被上诉人***的到期债权，即执行***对***发房地产开发有限公司的相关债权，并查封了上诉人的涉案房产。***与***发房地产开发有限公司的债权并没有生效的法律文书确认，因此对案涉房产的强制执行出现了以执代审的法律错误。一审判决维持以执代审的裁定，程序上严重违法。二、上诉人与第三人所订立的案涉房屋顶账协议合法有效。我国《民法典》第215条规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者当事人另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。由于第三人不能偿还借款，2015年4月29日，经过协商，上诉人与第三签订了顶账协议，约定第三人以案涉的房屋作价抵顶其所欠款项。第三人为上诉人开具了房款收款收据、物业费专用收款收据及准住通知，同时将案涉房屋交付给了上诉人。当事人双方之间基于借款所形成的债权债务关系，已被该协议中的权利义务关系所取代，这也是当事人对自己民事权益处分的合法行为。顶账协议是当事人双方真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，因此，是合法有效的。三、上诉人对案涉房屋享有足以排除强制执行的民事权益。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条规定，“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：(一)在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；(二)在人民法院查封之前已合法占有该不动产；(三)已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；(四)非因买受人自身原因未办理过户登记。”根据上述规定，上诉人在法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同，支付全部价款，已合法占有该不动产，由于第三人不能开具房屋销售发票，未给业主办理商品房备案，而该发票是办理房屋这一不动产过户登记的必要条件。因此造成案涉房屋未能办理过户登记非因作为买受人的上诉人的自身原因。故上诉人对案涉房屋享有足以排除强制执行的民事权益。综上，上诉人认为一审判决错误，应予撤销，请贵院依法改判。 被上诉人****建筑工程有限公司辩称：同意原审判决。 被上诉人***未作答辩。 原审第三人***发房地产开发有限公司未作**。 曲方一审提出诉讼请求：1.不得执行位于新民市兴隆堡镇中兴路83-4号9#4-4-2室房产；2.确认该房产归曲方所有。3.本案诉讼费用由二被告人承担。事实和理由：本人2021年11月份得知该房产被法院查封于11月18日向于洪区法院执行局提交了执行异议申请书并附了相关证据。2022年9月16日收到(2022)辽0114执异196号执行裁定书。裁定驳回我的异议请求。本人与本案二被告从不相识，与二被告无任何债权债务关系。本人与第三人的主要设立者法人***的爱人夏社蕊是同事朋友关系，于2013至2014年陆续借给第三人现金17万余元，约定2015年五一前收回现金或购买其温泉房。2015年4月29日，第三人不能按期偿还借款，本人便要求购买温泉房，以第三人应还借款转为购房款，第三人同意。因此双方签订了合法有效的房屋买卖合同，并结清了全部购房款，第三人为本人开具了购房收款收据、物业管理费、收据并交了房屋钥匙，本人已入住，待第三人统一办理产权手续。本人在提执行异议阶段提交了房屋买卖合同、购房收款收据、交纳物业管理费收据及房屋钥匙照片，举证证明了购房的经过。这次提执行异议之诉前找到第三人，第三人对未能及时办理产权手续出具了情况说明。为公平公正保护利害关系人的权益，最高院制定了《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》(法释[2005]15号)、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》(法释[2015]10号)，都很明确地规定了类似本人这种购房情况的处理意见。(法释[2005]15号)第十七条规定“……第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”(法释[2015]10号)第二十八条规定“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：(一)在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；(二)在人民法院查封之前已合法占有该不动产；(三)已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；(四)非因买受人自身原因未办理过户登记。”综上，本人购买房屋的行为完全符合上述二司法解释的规定，法院应解除查封措施。请求法院依法撤销(2022)辽0114执异169执行裁定并确认争议房屋权属。 一审法院认定事实：原告天茂公司诉被告***、被告沈阳市双润房屋开发有限公司(以下简称“双润公司”)追偿权纠纷一案，于洪区人民法院于2014年3月7日作出[2013]于民一初字第02136号民事判决，判决被告***给付原告天茂公司赔偿款210万元。宣判后，***不服该判决，上诉至沈阳市中级人民法院。沈阳市中级人民法院于2015年2月4日作出[2014]***一终字第1236号民事判决，改判***给***公司赔偿款105万元；双润公司给***公司赔偿款35万元。该判决生效后，***未履行判决确定的给付义务，天茂公司申请强制执行。本案执行案号为(2015)于执字第803号，恢复执行案号为(2019)辽0114执恢1035号。执行中，一审法院于2019年8月21日查封了兆发公司开发建设的位于新民市兴隆堡镇中兴路83-4号D9#4-4-2室房产，并于同年9月25日下发腾房公告，责令房屋占有人限期腾空房屋。曲方作为案外人对该查封提出异议。一审法院于2022年9月14日作出(2022)辽0114执异196号执行裁定书，驳回案外人曲方的异议请求。曲方对该裁定不服，提起诉讼。 一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，民事诉讼的当事人具有到庭参加诉讼，依法举证并就对方当事人提供的证据发表质证意见，进行辩论和自愿申请、接受调解的权利。同时，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。本案中，被告***、第三人兆发公司经合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为其放弃了上述诉讼权利，该院依据民事诉讼相应的证据判断规则并结合其他当事人的**意见，对本案相关法律事实依法予以确认。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零九条的规定，案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。本案中，原告作为案外人所提供的证据必须足以排除强制执行，并对此承担举证责任。而《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：(一)在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；(二)在人民法院查封之前已合法占有该不动产；(三)已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；(四)非因买受人自身原因未办理过户登记。现原告提供的证据不能证明其已支付了全部房款，其依据抵债协议并不享有就案涉房屋排除强制执行的民事权益。因此，对原告的主张，不予以支持。综上所述，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零九条、第三百一十条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条之规定，判决如下：驳回原告曲方的诉讼请求。案件受理费2,050元，由原告曲方负担。 本案二审查明事实与一审基本一致。 本院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条，系对不动产无过错买受人物权期待权的保护条件规定，在第二十八条与第二十九条适用上产生竞合的情况下，买受人可选择适用其一。本案诉争房产非被上诉人唯一房产，被上诉人主张该期待权需满足第二十八条规定的全部四项条件即(一)在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；(二)在人民法院查封之前已合法占有该不动产；(三)已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；(四)非因买受人自身原因未办理过户登记。本案中上诉人曲方提交的《商品房买卖合同》系双方以房抵债的具体履行方式。上诉人本案提供证据不能证明其已支付了全部房款，亦不能证明其对诉争未在查封前办理过户登记不存在过错，故原审认定上诉人就案涉房屋不享有排除强制执行的民事权益，原审对于上诉人的主张不予支持并无不当，综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2,050元，由上诉人曲方负担。 本判决为终审判决。 审判长　周　濛 审判员　*** 审判员　*** 二〇二三年五月十五日 书记员　*** 本案判决所依据的相关法律 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定：原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。