上海**集团有限公司与上**宜建筑劳务有限公司建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

贵州省台江县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔2630民初376号 原告（反诉被告）：上海**集团有限公司，住所地上海市宝山区抚远路2457号。 法定代表人：***，总经理。 委托代理人：***，贵州法以正律师事务所专职律师。代理权限为一般授权代理。 委托代理人：***。代理权限为一般授权代理。 被告（反诉原告）：上**宜建筑劳务有限公司，住所地上海市浦东新区金高路311号6幢186室。 法定代表人：**，执行董事。 委托代理人：**，贵州远迈律师事务所专职律师。代理权限为一般授权代理。 委托代理人：***，贵州远迈律师事务所专职律师。代理权限为一般授权代理。 原告上海**集团有限公司（以下简称：**公司）诉被告上**宜建筑劳务有限公司（以下简称：宁宜公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年5月22日立案后，被告提起反诉，依法合并转为普通程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人***、***、被告委托诉讼代理人**、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告**公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告返还原告多支付的工程款1107582.00元；2、本案诉讼费由被告承担。在审理过程，原告在第一次开庭将请求的工程款变更为1577660.54元，第二次开庭再次变更为1570173.71元。事实与理由：原告与被告于2016年签订《建筑安装工程施工劳务分包合同》，内容为原告将其依法承包的台江县台江至**公路（K1+980-K15+600）路段的改建工程分包给被告施工。合同的价格形式采取工程量清单综合单价，即合同最终价以工程竣工验收后甲方审定的结算值为准。现在工程已经竣工验收，原告已经依法履行了足额支付工程款的义务。根据分包合同结合现场实际收方且业主监理确认的工程量计算，被告完成工程量为4589044.29元。时至今日，原告已支付被告工程款4340000元，并代替被告支付了其应支付各项工程款1819218元。综合所有价款，原告已向被告多支付工程款1570173.71元，被告占有原告多支付部分的工程款无法律依据，应予返还。经与被告多次协商还款事宜，被告均拒绝返还多支付的工程，严重损害了原告的合法权益。为此，特向法院起诉维权。 被告宁宜公司辩称：一、被答辩人提供的《结算单》，系其单方制作，单方结算，且《结算单》未将增加的工程量计算在内，不能客观真实反映答辩人完成的工程量。被答辩人以《结算单》作为答辩人实际完成的工程量，并主张多付答辩人工程款，事实不清，证据不足。二、被答辩人诉称，除了支付被答辩人434万元外，还代答辩人支付应支付的工程款1344218元，没有事实和法律依据。答辩人只认可收到被答辩人支付的434万元及业主支付的409318元，合计4749318元。除此之外，答辩人未收到被答辩人及业主单位支付的其他款项。至于被答辩人及业主支付给答辩人以外的第三人款项，与答辩人无关。所以，应驳回被答辩人的诉讼请求，案件受理费由被答辩人承担。 被告宁宜公司向本院提出反诉请求：1、判决反诉被告支付反诉原告工程款1346527.46元[（**公司出具的结算书确定的工程款4576636.3元+未计入结算书工程量的工程款1519029元）-**公司已支付的工程款434万元-业主单位支付的409318元]、赔偿反诉原告可得利益370000元（具体金额以鉴定意见为准）、支付反诉原告修复、更换水管及修建进村道路和农田便道费用60000元、支付停工损失290000元、支付安全生产措施费112053元（747.020745万元×1.5%），以上合计2178580元；2、判决反诉被告返还履约保证金10万元；3、案件受理费及其他费用由反诉被告承担。在庭审中，被告放弃反诉原告返还履约保证金10万元的诉讼请求。事实与理由：2016年反诉原告作为乙方与反诉被告作为甲方签订《建筑安装工程施工劳务分包合同》（合同条款由反诉被告提供，合同编号GTS2016-FLI）。合同约定的主要内容为反诉被告将公路改建工程的路基、路面、涵洞、混凝土护栏、护栏及标志设施等工程的劳务作业分包给反诉原告；反诉被告负责提供材料、机械设备等施工材料；劳务报酬总价款为443.7546万元。合同签订后，反诉原告支付反诉被告10万元履约保证金，并进场施工。在施工过程中因土石方开挖工程量的增加，双方签订《分包合同补充协议（一）》约定增加开挖的土石方量价款为86.48万元，合同总价款变更为530.2346万元。2017年，因土石方运距、路面摊铺方案调整及设计变更等原因，双方协商一致后将合同总价款变更为747.020745万元。因原公路附近村民在公路中掩埋生活用水、灌溉用水水管较多，施工过程中造成水管损坏。台江县**乡坝场村民委员会书面向台江县交通局提出申请，请求对损坏的水管进行修复、更换。不知何原因，2018年反诉被告通知反诉原告于2018年1月27日停工，直到2018年5月15日左右，反诉被告通知反诉原告退场，单方面解除合同。在此期间，造成反诉原告机械设备租金、工人工资、房屋租金等经济损失。反诉原告认为，双方在履行合同过程中，反诉被告单方解除合同，已构成违约，应当赔偿反诉原告的经济损失及全面履行合同后获得和利益，反诉原告修复、更换村民用水管及进村道路的费用，属反诉原告已完成的工作内容，反诉被告应当支付。故此，特向法院提出反诉，请予以支持。 原告**公司对反诉辩称：一、根据反诉人的实际工程量已经结算完毕，且超付150多万；二、关于停工损失，是被告方没有能力来完成后续工程造成的，与原告没有法律上的关系，不应当赔偿；三、对可得利益，停工是被告自身原因造成的，不是原告造成的，与原告无关，不应赔偿。故，请法院依法驳回原告被告的反诉请求。 当事人围绕自己的诉讼请求，提交证据如下： 原告提交证据如下： 证据一、原告营业执照、法定代表人身份证明、法定代表人身份证、被告工商登记信息，证明原告与被告主体适格。 被告代理人质证意见：没有异议。 证据二、《建筑安装工程施工劳务分包合同》，证明，1.合同约定了被告分包劳务事项内容和工程施工期间；2.合同约定初步概算工程价款为4437536元，最终结算价款以原告最终审定价款为准；3.合同还约定了工程标准、验收及其他有关事宜等。 被告代理人质证意见：对三性没有异议。但原被告双方除了签订该合同外，还签订了其他补充合同，且在补充协议三中，已经把工程价款变更为7470207.45元。 证据三、工程竣工验收资料、工程价款最终结算书，证明现场实际完成量，并超付工程款。 被告代理人质证意见：对材料真实性没有异议，对证明目的异议。该竣工验收，被告没有参与，且该验收工程量没有包含被告增加的工程量，因此该工程量没有客观反映被告实际完成的工程量。 证据四、现场验收现场照片，证明被告方派有人员到现场有参与验收，对工程量未提出异议。 被告代理人质证意见：第一，不能证明拍照的时间；第二、照片内容无法证实照片是在结算验收过程中形成的照片；第三、被告是否参加验收结算，应该以验收结算材料上是否有被告签章为准。 证据五、中国建设银行网上银行转账凭证，证明原告按照合同约定向被告支付劳务费4340000元的事实。 被告代理人质证意见：无异议。 证据六、合同附件9《不拖欠民工工资***》、台江县交通局向宁宜公司支付的409318元工程款凭证、***对宁宜公司作出的向其支付的800000元工程款优先支付农民工工资的***、台江县财政局向台江萃文财政街道所支付的中冶还坝场项目款134900元凭证，证明原告代被告支付的款项情况，以上共计150多万元。 被告代理人质证意见：第一项公司作出的《不拖欠民工工资***》没有异议，无法认定***是被告方该施工段的人员并作出***；对交通局支付给被告的409318元无异议。***的80万作为工程款，根据合同约定，应当进入被告的对公账户，该款没有进入，被告不认可该款是原告支付的工程款；第三，台江县财政局支付该款与本案没有关联性，不能作为原告支付给被告的工程款予以抵扣。 证据七、宁宜公司与***签订的《班组劳务协议》、证明***是被告方的班组成员，该复印件为被告提供。 被告代理人质证意见：对班组劳务协议书，因为没有原件，也没有公司签章，无法核实其真实性。 证据八、三方商谈纪要、会议纪要、签到册、委托付款书6张、***3张、收条2张、授权委托、中国建设银行单位客户专用回单、结算业务书12张，证明原告代被告支付款项47.5万元的事实。 被告代理人质证意见：无异议。 证据九、2019年3月11日结算书，证明工程结算情况，该结算书已经邮寄给被告，但是被告一直未回复。 被告代理人质证意见：该结算书系原告单方结算，不是原被告双方结算，结算书内容显示，未将增加的工程量计算在总的完成工程量里面，所以不能作为被告实际完成工程量的依据。 证据十、宁宜公司结算书（第一次庭审后**公司对2019年3月11日结算书进行修改后出具），证明原告方最后认可的工程总价款为4589044.29元。 被告代理人质证意见：对此结算书上载明的工程量及价款无异议，但存在漏项及少计量情况。 被告就本诉和反诉提交证据如下： 证据一、营业执照、法定代表人身份证明书，证明被告身份信息及诉讼主体资格。 反诉被告代理人质证意见：没有异议。 证据二、《建筑安装工程施工劳务分包合同》（合同编号GTS2016035-FL2）、《分包合同补充协议（一）》、《分包合同补充协议（二）》《分包合同补充协议（3）》，证明2016年宁宜公司为乙方与**公司为甲方签订《建筑安装工程施工劳务分包合同》（合同条款由被反诉人提供，合同编号GTS2016035-FL1）。合同约定的主要内容为**公司将公路改建工程的路基、路面、涵洞、混泥土护栏、护栏及标志设施等工程的劳务作业分包给宁宜公司；**公司负责提供材料、机械设备等施工材料；劳务报酬总价为445.9049万元（***措费）。在施工过程中因土石方开挖工程量的增加，双方签订《分包合同补充协议（一）》约定增加开挖的土石方量价款为86.48万元，合同总价款变更为5302346元。2017年，因土石方运距、路面摊铺方案调整及设计变更等原因，双方协商一致后将合同总价变更为7470207.45元。 反诉被告代理人质证意见：对证据三性无异议。对证明目的中的数量有异议。 证据三、工作联系单（关于台江县台江至**公路改建工程救灾抢险通知）、工程项目现场签证单，证明因K13+682-760段出现**塌方，经中冶交通建设集团有限公司台江项目部**要求，宁宜公司在对**塌方路段进行清理施工，完成挖土方8000m3、挖石方9000m3、纵向利用弃土17000m3。抢险完成的工程量，**公司没有计入结算书的实际完成工程总量，属于遗漏的工程量。 反诉被告代理人质证意见：对证据三性没有异议，但增加的工程量已经计结算中，不能重复计算，并且02号工程项目签证单载明要以现场实际发生为准。 证据四、公路建设工程变更坡比增加土石方统计表，证明在施工过程中，因坡比的变更增加了土石方及弃土运输量。经**签订的确认，增加的挖土方为26221.5m3、挖石方34521.6m3、弃土运输61480m3，**公司也没有计算在结算书的实际完成工程总量里。 反诉被告代理人质证意见：对三性和证明目的不认可。该证据并非反诉原告提交，统计表抬头显示，是由中冶公司向监理提交审计的，报量须经业主监理通过。 证据五、水管维修统计表、申请书、证明、工程联系单，证明附近村民在原公路上埋有生活用水、灌溉用水水管较多，施工过程中造成水管损坏及进村便道损毁，经**公司和业主单位要求，**宜公司负责修复和更换。业主单位项目部确认，修复和更换水管及修复便道的费用，与施工费用统一决算。宁宜公司更换水管及修复便道，产生人工费、材料费、机械租赁费约6万元。 反诉被告代理人质证意见：证明的事实存在，但证据有瑕疵、不完善，反诉原告只提供草拟的报告，无细化清单，且业主还未核实确认，不认可该金额。 证据六、停工报告、屯公路改建工程监理指令单，证明根据中冶交通建设集团有限公司和**公司的要求，宁宜公司于2018年1月27日停工，复工时间大约在3月初。2018年春节后，宁宜公司就组织人员、机械设备在工地等待复工通知。然而2018年春节过后就一直没有通知宁宜公司开工，直到2018年5月15日左右，**公司才通知宁宜公司退场，窝工造成宁宜公司工人工资、机械设备租金等费用损失约29万元，应当由上海**公司赔偿。 反诉被告代理人质证意见：1月27日是去年春节期间，属于正常停工。之后，停工、窝工的原因是没有人跟反诉原告施工，与反诉被告无关。 证据七、劳务分包工程量清单，证明**既是中冶公司，也是**公司的项目部经理的事实。 反诉被告代理人质证意见：没有异议。 证据八、**公司给宁宜公司计量漏项漏量统计表，证明原告结算书存在少计被告工程量的事实。 反诉被告代理人质证意见，对统计表第10项（**台江项目部用片石）的事实予以认可，工程量核实后反馈给法院，如不反馈，视为认可反诉原告的工程量，价格应按市场价计算。 证据九、《黔东南州交通运输局专题会议纪要》（黔档南交专议[2018]22号），证明总承包人中冶公司与业主已于2018年5月8日解除合同。 反诉被告代理人质证意见，无异议。 为查明案情，本院向监理公司调取了以下证据：《合同协议书》，载明，2016年4月10日，中冶建设集团有限公司与原告签建筑安装工程施工劳务订《合同协议书》将其总包的黔东南州台江县“十三五”农村公路“建养一体化”服务台江县的县乡道改造约67.8㎞工程分包原告，合同约定开工日期：2016年4月15日，建设工期为36个月。 对当事人提交的证据，经庭审质证，对当事人无异议的证据本院予以确认；对本院调取的《合同协议书》当事人无异议，本院予以确认，并作为本案裁判的依据。对当事人有异议的证据，在本院认为部分进行综合认定。 本院经审理确认如下事实：台江县交通运输局系公路改建工程的业主。2016年，原告**公司（甲方）与被告宁宜公司（乙方）签订《建筑安装工程施工劳务分包合同》，原告将其从中冶交通建设集团有限公司（本案简称：中冶公司）总承包的黔东南州台江县“十三五”农村公路“建养一体化”服务工程中的台江县县乡道改造约67.8㎞中的台江县台江至**公路（K1+980-K15+600）路段的改建工程的劳务部分分包给被告施工。合同分三部分，就工程概况、工程期限、签约劳务报酬合同价格形式、工程量清单价格、工程量确认方法、工程竣工验收、工程价格结算、争议解决等双方的权利义务内容进行了约定。其中： 第一部分协议书约定：一、工程概况3、劳务工作内容：路基、路面（不含沥清路面）、涵洞、混凝土护栏、护栏及标志设施的预埋件埋设等。5、分包方式：采取劳务分包。包含除甲方供应材料、设备、构配件外，完成本合同项下所需的人工、辅助材料、机械机具、措施等一切工作。二、劳务分包工作期限本工作从开始工作至工作结束，合同工期总日历天数为524天。开工日期：2016年4月15日（以甲方批准的开工日期为准）竣工日期：2017年9月20日。四、签约劳务报酬合同价格形式：签约劳务报酬合同总价（含税）暂定为443.7546万元；其中安全生产费：6.6563万元。2、价格形式：工程量清单综合单价，合同最终价以竣工验收后甲方审定的结算值为准。 第二部分专用条款约定：15.2安全生产费的计取：安全生产费单独计取，专款专用，由个人劳动防护用品费和安全施工措施费组成，占合同暂定总价的1.5%（费用不包含在合同单价中），即安全生产费6.6563万元，其中个人劳动防护用品费用为合同暂定总价的0.6%，由甲方按照乙方个人防护用品使用情况进行考核核定，随进度款进行支付；安全施工措施费为合同暂定总价的0.9%。（具体考核及费用核定原则参见甲方《安全生产费用管理制度》）。 第三部分通用条款约定：12.4合同约定外劳动报酬计价原则（2）、中已有类似的项目，可参照其综合单价确定；（3）、没有适用或类似的项目，本工程甲方与其他分包单位签订合同里有类似的项目，可参照其综合单价确定；18.13由于分包原因在施工现场内及其毗邻地带造成的发包人、承包人及第三者人员伤亡和财产损失，由分包人负责赔偿。对乙方安全防护及安全生产投入的其他约定执行专用条款；20.1施工中如发生对原工作内容进行变更，甲方项目经理应提前7天以书面形式向乙方发出变更通知，并提供变更的相应图纸和说明，乙方按照甲方（项目经理）发出的变更通知及有关要求，进行下列需要的变更：（1）、更改工程有关部分标高、基线、位置和尺寸）；（2）、增减合同中约定的工程量；（3）、改变有关的施工时间和顺序；（4）、其他有关工程变更需要的附加工作；20.4工程量签证：形成工程实体的工料机消耗为无签证项目，与工程实体相关联系单、技术核定单必须办理有效设计变更通知单，不得办理现场签证单代替；21.1甲方违约应承担给乙方造成的直接经济损失；21.2乙方发生以下违约行为，甲方有权解除合同并要求乙方按专用条款约定向甲方支付违约金，如果有数项违约行为，累计计算，但总额不超过合同总价的20%：……。（2）乙方在施工过程中未能满足合同工期的；（4）乙方的施工劳务人员无法满足合同进度、技术、质量、安全要求的，甲方认为乙方无能力继续施工时；（5）未经甲方批准，乙方自行全部或部分中断施工……。 合同附件1，即分包人提供分包劳务工作内容一览表（施工范围**（K1+980-K15+600道路改造工程）载明：路基工程劳务施工内容：清单－1（机械挖装各类土方）：包括砍挖灌木林、松土、普通土地、硬土、装车、场内运输；清单－2（原混凝土路面及路基挖装）：机械破凿、碎渣装车、倒运至指定地点；清单－3（填土方）：取土、场内自卸汽车运土、振动压路机碾压土方；清单－4（填石方）：取石方、场内自卸汽车运石、挖掘机装石、振动压路机碾压石方；清单－5（纵向利用及弃土方）：挖掘机装土石方、淤泥、场内自卸汽车运土石方至弃土场卸车推平；清单－6（挖淤泥、流沙）：挖掘机挖装淤泥、流沙、清理、外运；清单－7（软土地基石渣垫层）：装料、场内自卸汽车运土、振动压路机碾压土方；清单－8（**处理）：人工挖土质台阶普通土地、场内自卸汽车运土；清单－9（边沟：水沟盖板制作、安装）：预制混凝土水沟盖板制作、安装、预制场地铺设；清单－10（边沟：浆砌片石边沟、排水沟、截水沟及勾缝）：浆砌片石边沟、排水沟、截水沟及勾缝、水泥砂浆抺面；清单－11（挡土墙）：浆砌片石挡土墙基础、墙身、勾缝、挖填土方；清单－12（护肩及护脚墙、土地路基加固）：浆砌片石护脚、浆砌片石挡土墙身、勾缝、挖填土方。 台江至**（K1+980-K15+600）道路改建工程劳务分包工程量清单－12具体约定，名称及项目特征：护肩及护脚墙、地路基加固；单位：m3砌筑实方；项目组成及主要工作内容：浆砌片石护脚、浆砌片石挡土墙墙身、勾縫；挖土方；综合单价（元）145.29；甲供材料范围：片石（其中：水泥、沙由分包自购）。 合同签订后，宁宜公司进场施工，在施工过程中，原、被告先后签订了《建筑安装工程施工劳务合同补充协议协议（一）》将暂定劳务报酬总价由443.7546万元增加86.48万元，调整为530.2346万元（443.7546万元+86.48万元）（***措费7.9443万元）；《建筑安装工程施工劳务分包合同补充协议（二）》对工程进度款的拨付进行调整；《建筑安装工程施工劳务分包合同补充协议（三）》将暂定劳务报酬总价调整为747.020745万元（包含生产安全费16.090964万元）。2017年6月6日，宁宜公司与***（也系案外人重森公司班组负责人）签订《班组劳务协议书》将台江县台江至**公路改建（K1+980-K15+600）路段的挡土墙、涵洞、混凝土挡墙、边沟、路肩、排水沟等劳务工作包给***施工。 原、被告在台江至**（K1+980-K15+600）道路改建工程补充（变更）清单－12变约定：分部分项名称：护肩及护脚墙、地路基加固；单位：m3砌筑实方；含税综合单价（元）：229.27；甲方供应材料：水泥；主要工作内容：包含但不限于浆砌片石护脚、浆砌片石挡土墙墙身、勾縫；挖土方；备注：原合同“清单－12变”更为“清单－12变”。 施工期间，**公司于2017年1－12月通过中国建设银行网上银行向宁宜公司支付工程款434万元。2018年2月5日，台江县萃文街道财政所出具台江县行政事业单位资金往来结算收据，收到台江县交通运输局转款13.49万元，该收据上记载：“中冶公司进度款中扣除资金用于征地赔偿款”、“收项目款是萃文街道办事处垫付给**公路扩建受损村民的补偿款”、“单据上台江县交通运输局***签字：同意从台江至**公路项目进度款扣除资金用于归还萃文街道帮助中冶公司垫付给老百姓受损的补偿款”。2018年2月7日，***向宁宜公司出具主要内容为“我***：贵公司支付的台江至**公路改建工程款800000元（大写捌拾万元），我方保证按时足额优先支付民工工资、材料款、机械租赁费用等，并接受贵公司的监督和检查***”的***。2018年2月13日，台江县交通运输局出具委托书，委托台江交通建设工程有限公司代台江县交通运输局支付台江县2016年农村公路“建养一体化”台江经坝场至**公路改扩建工程项目农民工工资，共计2559318.00元。其中，台江交通建设工程有限公司，于2018年2月13日向***付款160万元（含案代外人成都重森公司支付***的80万元），于2018年2月14日向宁宜公司付款40.9318万元。2019年1月29日，宁宜公司委托中冶公司向***付款40万元，用于***支付农民工工资；向节正伟支付拖欠的燃油款7.5万元。2018年5月9日，中冶公司退出台江县台江至**公路改扩建项目。2018年5月15日前后，**公司通知宁宜公司退场，解除与宁宜公司签订《建筑安装工程施工劳务分包合同》。2019年3月11日，**公司作出《台江县台江至**（或+980－15+600）公路改建工程结算书》，并通过邮寄的方式送达上**宜公司。宁宜公司收到后，对结算结果不予认可，双方遂起纠纷。2019年5月22日，**公***宜公司为被告，以前述诉讼请求和事实向本院提起诉讼，宁宜公司随之提起反诉，提出前述反诉请求。本案在审理过程中，**公司重新作出《上**宜结算书》（该结算书提出增加的工作量为：改线及坡比变更：挖土方3205.3m3；挖石方8254.8m3；弃方11460m3。塌方处理：挖土方3396.5m3；挖石方2633.165m3；**处理31688.09m3；弃方37345.69m3。K8暗井96m，合价18340元），结算宁宜公司完成案涉工程的总价款为4589044.29元，庭审中宁宜公司在对《上**宜结算书》予以认可的同时，提出〈上海**集团给上**宜劳务公司计量漏项漏量统计表〉（其中：临时便道修建维护漏计3.45公里；路基工程漏计工程量为：1.挖土方29969.90m3；2.挖石方34912.10m3；3.伐树、挖根除草13.70km；4.原路面及路基弃渣3436.76m3；5.开挖台阶2465.00；6.淤泥流沙334.06m3；7.弃运淤泥、流沙5373.21m3；8.软土地基石渣垫层1178.38m3；9.**处理2674.90m3；10.**台江项目部用片石1178.32m3，合同单价83.98元，价款98955.31元；K8暗井96m，少算9820元），说明还有10个项目的工程量《上**宜结算书》未入计结算。**公司认可漏项漏量统计表第10项的漏量事实存在，同时表明在2019年11月18日前将核实的方量反馈法院，如不反馈则以统计表确定的方量计算，但价格按市场价；对统计表的其他项以已计入《上**宜结算书》，不予认可。对双方存在争议的工程量问题，经庭询释明，被告对异议工程量不申请鉴定。 另查明：一、2017年8月23日和2017年10月5日，案涉项目的总承包中冶交通建设集团有限公司贵州村村通项目台江项目部（以下简称：中冶台江项目部）先后向宁宜公司和成都重森公司（案外人）发出函件编号为ＴＪ-ＸＭＢ-ＴＣＧＣ-005号主题为“关于砌筑班组不进场的问题”和编号为ＴＪ-ＸＭＢ-ＴＣＧＣ-009号主题为“关于现场机械、班组投入不足及施工管理不到位的问题”的两份工作联系单。2018年1月27日，中冶台江项目部向贵州交通建设咨询监理有限公司（以下简称：监理公司）、台江县交通运输局提出停工报告，该报告记载：由于气温不能满足施工条件，我项目部定于2018年1月27日正式停工，计划2018年3月4日复工。2018年3月12日和4月12日，贵州交通建设咨询监理有限公司台江至**公路改建工程驻地监理工程师办公室（以下简称：监理公司驻地办公室）先后向中冶公司黔东南州［十三五］农村公路［建养一体化］服务台江县项目部发出，编号为32和33的台江至**公路改建工程监理指令单。其中，32号指令单记载：你部2018年1月27日承诺2018年3月4日复工，但时至今日，台江至**公路改建工程沿线工地无1人施工；33号指令单记载：……。另外，要求你部尽快复工。二、案涉项目业主台江县交通局只与总承包人中冶公司进行结算。合同号：ＮＯ.01编号：ＢＧ-ＰＢ01的台江县中江至**公路改建工程工程变更申请表，载明：申请单位：中冶公司监理单位：贵州省交通建设咨询监理有限公司；变更设计理由及主要内容：台江到**公路××工程××***时，部分路段由于征地拆迁地质原因需要进行线路或边坡调整；变更设计前后工程数量及主要技术指标：清单号202－1（工程项目）：土方；单价（元）：2.75;原设计数量（ｍ3）:0.00;变更后数量（ｍ3）：5968.52；清单2003－1（工程项目）：石方；单价（元）：28.85;原设计数量（ｍ3）:0.00;变更后数量（ｍ3）：4936.73；清单2006－1（工程项目）：弃方运输；单价（元）：9.65;原设计数量（ｍ3）:0.00;变更后数量（ｍ3）：10905.24。附件：工程变更费用计算表、工程变更数量计算表、坡比变更增加土石方统计表、横断面图。承包人：同意。签章中冶公司项目部，签名**；监理工程师意见：同意。签章监理公司驻地办公室，签名***；设计单位意见：同意.工程量据实收方。签章黔东南州交通勘察设计院，签名**；建设管部意见：同意.工程量以实际收方为准。签章台江县台江至**公路改建工程项目建设管理部，签名**；业主代表意见：同意。签名***。三、2018年10月25日，台江县台江至**公路改建工程项目建设管理部、台江县交通运输局、贵州交通建设咨询监理有限公司台江至**公路改建工程驻地监理工程师办公室、中冶公司黔东南州“十三五”农村公路“建养一体化”服务工程总项目经理部签章确认的台江至**公路改建工程（桩号：Ｋ1＋900-Ｋ29＋286.26）《收破方工程决算书》决算清单支付报表载明：项目名称，台江至**公路改建工程；承包单位，中冶交通建设集团有限公司；截止日期，2018年7月30日；监理单位，贵州交通建设咨询监理有限公司。临时便道的修建与维护：完成工程量6.9ｋｍ，金额335036.47元；塌方处理增加的工程量为：**处理48954.48ｍ3；挖土方5968.52ｍ3；挖石方5328.73ｍ3；弃方运输60251.73ｍ3。改线增加的工程量为：挖土方6693.11ｍ3；挖石方11633.73ｍ3；弃方运输18326.84ｍ3；Ｋ8暗井完成96ｍ，合同单价293.33元，金额28160元。同时决算清单支付报表显示，合同内伐树挖根除草、挖填土石方、弃方运输、开挖台阶、浆砌片石挡土墙、护肩等工程量还有部分未完成。四、案涉项目在施工过程中，损坏原公路沿线村民生活、生产水管和涵管，台江县**乡坝场村委员、九里村委会及相关村民根据统计的受损情况分别向台江县交通局申请修复或更换。2017年5月27日，中冶交通建设集团台江项目部**签发台江至**公路改建工程联系单，变更项目：水管、涵管；该联系单记载：监理公司意见栏为呈报业主审定、审批；台江至**公路改建工程项目建设管理部意见栏为最终工程量以实际核定产生的为准。五、**公司将其向中冶公司承包的台江至**公路改建工程（Ｋ1＋900-Ｋ29＋286.28）中的部分路段（Ｋ15＋600-Ｋ29＋286.28）的劳务分包给了案外人成都重森劳务公司，2017年6月6日，成都重森劳务公司与***签订《班组劳务协议书》将台江县台江至**公路改建（Ｋ15＋600-Ｋ29＋286.28）路段的挡土墙、涵洞、混凝土挡墙、边沟、路肩、排水沟等劳务工作包给***施工。六、2016年4月10日，中冶建设集团有限公司与原告签订《合同协议书》将其总包的黔东南州台江县“十三五”农村公路“建养一体化”服务台江县的县乡道改造约67.8㎞工程分包原告，合同约定开工日期：2016年4月15日，建设工期为36个月。 本案在审理过程中，原告**公司于2019年8月26日，向本院申请财产保全，并向中国平安财产保险股份有限公司贵州分公司购买了诉讼保全责任保险。经依法审查，本院作出（2019）黔2630民初376号民事裁定书，裁定：一、冻结被申请人上**宜建筑劳务有限公司（统一社会信用代码：91310115398704170T）账户中的存款人民币1577660.54元，冻结期限为一年。 本院认为，原告**公司与被告宁宜公司签订的《建筑安装工程施工劳务分包合同》、补充协议及附件系双方的真实意思表示，未违反国家法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人具有约束力，双方应按合同的约定全面履行自己的合同义务。本案原、被告双方因提前解除合同而发生纠纷，对双方的诉讼请求应否支持，本院根据审理查明的事实评价如下。 关于原告已支付被告多少劳务报酬（工程）款的确认问题。本案原告提出已向被告支付工程款615.9218万元。其中：1.通过中国建设银行网上银行付款434万元；2.台江县交通运输局扣中冶公司工程款归还台江县萃文街道办事处垫付给**公路扩建受损村民的补偿款13.49万元；3.2018年2月13日，台江县交通运输局委托台江县交通建设工程有限公司向***支付的80万元；4.2018年2月14日付款40.9318万元；5.2019年1月29日，中冶公司向***付款40万元；6.2019年1月29日，中冶公司向节正伟支付的燃油款7.5万元。以上款项，被告对1、4、5、6笔共计522.4318万元（434万元+40.9318万元+40万元+7.5万元）无异议，本院予以确认。关于被告提出异议的两笔款项，本院认为：对于第3笔款项，即2018年2月13日，台江县交通运输局委托台江县交通建设工程有限公司向***支付的80万元，根据被告与***签订的《班组劳务协议书》约定，其支付***班组的劳务费是其合同义务，在被告未履行其合同义务民工讨薪的情况下，业主为保障农民工权益而委托台江县交通建设工程有限公司直接向***支付此款以解决其班组的民工工资，符合国家当前政策，并无不当，故，此款虽不进入被告账户，亦应认定为是原告向被告支付的款项。对于第2笔款项，即台江县交通运输局扣中冶公司工程款归还台江县萃文街道办事处垫付给**公路扩建受损村民的补偿款13.49万元，根据合同的相对性原则，本案业主与总承包人中冶公司进行合同结算，原告与被告进行合同结算；本案原、被告签订合同分包的是案涉工程项目的劳务施工，并未约定业主处分总承包人工程款的行为效力及于被告，虽然案涉合同第三部分通用条款18.13约定：“由于分包原因在施工现场内及其毗邻地带造成的发包人、承包人及第三者人员伤亡和财产损失，由分包人负责赔偿。”但庭审中，原告未能举证证明，此款的发生系被告行为所致。故，原告将此款列为向被告的支付款，无事实和法律依据，本院不予支持。综上，本院确认原告已支付被告的劳务报酬（工程）总款为602.4318万元（434万元+80万元+40.9318万元+40万元+7.5万元）。 关于涉案工程原告应支付被告多少劳务报酬（工程）价款的问题。本案被告在认可原告重新作出的《上**宜结算书》结算的涉案工程价款4589044.29元的同时，又提出《上海**集团给上**宜劳务公司计量漏项漏量统计表》认为《上**宜结算书》还漏计了工程量，主要是增加的工程量。原告只认可计量漏项漏量统计表中第10项，即**台江项目部用片石1178.32m3，说明双方对完成的涉案工程量存在争议，但被告又明确表示不进行工程量鉴定，在此情况下，应根据双方提供的现有证据，依据证据规则进行评价。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”的规定，被告作为案涉工程的具体施工人对其完成的工程量即反诉主张应承担举证责任。本案被告为证明其主张举示了《关于台江县台江至**公路改建工程救灾抢险通知》工作联系单、2份工程项目现场签证单、9张公路建设工程变更坡比增加土石方统计表及17**断面图。对于工作联系单，经审查，本院认为，该证据反映内容为原告对被告安全施工技术的提示和要求，对证明发生工程量多少没有直接的关联性。对于2份工程项目现场签证单、9张公路建设工程变更坡比增加土石方统计表及17**断面图，经审查，本院认为，一是工程项目现场签证单上未加盖项目部公章，未符合签证单上备注“如项目经理未签字及加盖项目部公章签证内容无效，不具有任何法律效力”的生效要件；二是该证据从形式上看，签证内容不完整甚至为空白，无意思表示或表意不明确，时间顺序上存在原告审签在前，被告作为施工方报告在后的逻辑错误；三是9****比增加土石方统计表及横断面图17***包人、监理公司、设计单位、业主项目部签章；四是经统计，9张统计表加2张签证单总计增加工程量（挖土方34221.5m3、挖石方43521.6m3、弃土运输78480m3）远超出业主、监理和总承包中冶公司确认的台江至**公路改建工程（K1+900-K29+286.28）工程变更申请表和《收破方工程决算书》决算清单支付报表中增加的工程量被告未能作出合同说明；五是虽然本案是原、被告之间进行结算，但增加、变更工程量的价款最终是由业主来支付，按建设行业规程要求，当事人签订合同后，施工方是按业主提供的设计图纸施工，需增加、变更工程量应报请监理公司、设计单位、业主审签同意，原、被告作为具有相应资质的企业对此应是知晓，不可能冒承担责任的风险去实施；六是被告计量漏项漏量统计表所列路基工程1－9项内容均已包括在劳务清单工作内容中；七是K8暗井施工的单价，双方合同中未有明确约定，且庭审中未提供可参考的类似项目价格，按双方签订合同第一部分协议书四“2、价格形式：工程量清单综合单价，合同最终价以竣工验收后甲方审定的结算值为准”的约定，本院对原告K8暗井的结算价款予以确认。综上，被告提交的证据，即《关于台江县台江至**公路改建工程救灾抢险通知》工作联系单、2份工程项目现场签证单、9张公路建设工程变更坡比增加土石方统计表及17**断面图不具备证据三性要求，且有悖行业规程及惯例，本院不予采信。对于公路改扩建工程，为运输建筑材料、保障公路边施工边通行而修建便道并在施工期间进行维护是施工的客观需要，本案《收破方工程决算书》决算清单支付报表中临时便道修建与维护项目产生的工程款为335036.47元（完成工程量6.9km），在原告未能证明为第三人或自己修建完成时，其施工人应为宁宜公司及案外人重森公司，故对于实际发生的工程量，原告亦应承担合同给付义务。鉴于原、被告在合同劳务清单中对此项目的工程量及单价未有明确约定，为平衡双方的合同利益，根据本案实际情况结合行业惯例，本院酌定原告结算的临时便道修建与维护项目款，由原告按70%的比例向宁宜公司及案外人重森公司给付，其中宁宜公司为117262.76元（335036.47元×70%÷2）。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”、第八条第一款“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉及身分关系的案件除外。”的规定，本院确认原告作出的《上**宜结算书》结算的工程价款4589044.29元、临时便道修建与维护项目款117262.76元及被告计量漏项漏量统计表中第10项，即**台江项目部用片石价款为原告应支付给被告的合同结算总价款。至于，**台江项目部用片石的方量，原告已逾期未提出异议，本院确认方量为1178.32m3，其单价，本院根据案涉合同第三部分通用条款“12.4合同约定外劳动报酬计价原则（2）、中已有类似的项目，可参照其综合单价确定；（3）、没有适用或类似的项目，本工程甲方与其他分包单位签订合同里有类似的项目，可参照其综合单价确定”的约定条款进行审查，台江至**（K1+980-K15+600）道路改建工程劳务分包工程量清单－12和清单－12变约定与此类似，清单－12中约定，综合单价145.29元，原告提供片石（其中：水泥、沙由被告自购）；清单－12变中约定，含税综合单价229.27元，原告提供水泥，两个清单价格相减，可得出片石的价格。据此，本院酌定片石的单价按83.98元/m3（229.27元-145.29元）计算，对被告主张的片石计算单价予以采信。故，原告漏项漏量的**台江项目部用片石价款为98955.31元（1178.32m3×83.98元/m3）。综上，本院确认，原告应支付被告案涉工程项目的劳务报酬（工程）总价款为4805262.36元（4589044.29元+117262.76元+98955.31元）。 关于被告反诉请求原告赔偿可得利益370000元应否支持的问题。本案原、被告签订合同的解除系业主与案涉工程的总承包人中冶公司总包合同解除的次生后果，至于如何担责，应审查双方是否存在履约过错。本案，虽然解除总包合同的原因《黔东南州交通运输局专题会议纪要》（黔档南交专议[2018]22号）未载明，但从审理查明的事实“1.中冶公司与**公司约定的建设工期36个月，即2016年4月15日至2018年4月15日；2.原、被告合同约定的建设工期为524天，即2016年4月15日至2017年9月20日；3.中冶台江项目部曾先后向宁宜公司和成都重森公司发出《关于砌筑班组不进场的问题》（TJ-XMB-TCGC-005号）和《关于现场机械、班组投入不足及施工管理不到位的问题》（TJ-XMB-TCGC-009号）”工作联系单；4.中冶台江项目部停工报告，停工时间2018年1月27日至2018年3月4日复工；5.监理公司驻地办公室2018年3月12日32号监理指令单记载：你部2018年1月27日承诺2018年3月4日复工，但时至今日，台江至**公路改建工程沿线工地无1人施工；6.监理公司驻地办公室2018年3月12日33号监理指令单记载：……。另外，要求你部尽快复工；7.《黔东南州交通运输局专题会议纪要》明确中冶公司退出案涉工程项目总包时间2018年5月9日。8.《收破方工程决算书》决算清单支付报表及收破方原始凭证记载，合同内伐树挖根除草、挖填土石方、弃方运输、开挖台阶、浆砌片石挡土墙、护肩等工程量还有部分施工或施工部分。”来看，案涉工程项目未能在合同约定的工期内完成建设系客观存在的事实，所以，对于总承包合同被解除而导致的相应后果，总承包人，分包人、具体施工人均应担责。被告作为案涉工程项目的具体施工人，在未能举示证据证明工程未能如期建设完成的责任完全在于原告和存在免责事由的情况下，仍要求原告赔偿可得利益损失，显然加重了原告的合同责任，有悖公平原则。故，对被告反诉要求原告赔偿可得利益370000元请求，本院不予支持，对其要求对可得利益进行鉴定的申请，本院亦不予准许。 关于被告反诉要求原告支付停工损失290000元应否支持的问题。从被告反诉陈述看，其停工损失主要由机械设备租金、工人工资、房屋租金等方面组成，但庭审中却未能提供其已开支机械设备租金、工人工资、房屋租金等的相关证据，应承担举证不能之后果。但考虑到本案的实际情况，为平衡合同双方的利益，本院酌定对被告的此项请求支持30000.00元。 关于被告反诉原告要求支付修复、更换水管及修建进村道路和农田便道费用60000元应否支持的问题。从庭审被告提供的证据来看，台江至**公路改建工程（K1+980-K15+600）沿线村寨群众使用的水管、涵管被损坏较多、管线较长和入寨便道被损坏需恢复的情况客观存在，原告对此亦不持异议，但却以未经各方具体核实为由不认可诉请的金额。本案受损群众单独或通过村委在2017年3－4月就已提出请求，但原、被告至本案辩论终结前，都未对修复、更换水管及修复便道的施工工作量和产生的费用进行签证核实，对此，双方均有责任。故，根据本案实际，对被告的此项诉求，本院酌定支持30000.00元。 关于被告反诉要求原告支付安全生产费112053.00元（747.020745万元×1.5%）应否支持的问题。根据行业规程要求及惯例，工程建设施工中安全生产费用系必要的支出。本案原、被告在合同中约定，安全生产费用单独计取，随工程进度进行支付，且原告提交的《上**宜结算书》中亦未反映此项费用原告已结算支付，故被告的此项请求应予以支持。鉴于案涉工程项目合同约定的工程量被告有部分未完成施工，且对此亦负有责任，因此其要求安全生产费按合同（包括补充协议）暂定的总价款747.020745万元来计算，明显失当，其计算方法不予采纳。本案业已确认原告应支付给被告案涉工程项目的劳务报酬（工程）总价款为4805262.36元，按双方合同约定的计提标准1.5%计算，安全生产费为72078.94元（4805262.36元元×1.5%），鉴于被告未能提供安全生产费用的实际发生金额和已报请审核支付情况的相关证据，本院以计算金额为参考，酌定支持60000.00元。 综上所述，本案原告应支付被告案涉工程项目的劳务报酬（工程）总价款为4805262.36元，已支付6024318.00元，多支付1219055.64元（6024318.00-4805262.36），对于多支付部分，被告取得和占有无事实和法律依据，应予返还。故，在本诉部分，被告应原告返还多支付的工程1219055.64元，对于原告主**出的部分，不予支持。在反诉部分，原告应向被告支付停工损失30000.00元、修复、更换水管及修建进村道路和农田便道费用30000.00元、安全生产费60000.00元，共计120000元。据此，为维护各方当事人的合法权益，依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条、《中华人民共和国合同法》四十四条、第九十七条、第一百零七条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、由被告上**宜建筑劳务有限公司于本判决生效后十日内返还原告上海**集团有限公司多支付的劳动报酬（工程）款1219055.64元； 二、由原告上海**集团有限公司于本判决生效后十日内支付被告上**宜建筑劳务有限公司停工损失费、安全生产费、修复更换水管及修便道费用共计120000.00元； 三、本判决书主文第二项与第一项抵扣后，最终由被告上**宜建筑劳务有限公司于本判决生效后十日内返还原告上海**集团有限公司多支付的劳动报酬（工程）款1099055.64元； 四、驳回原告上海**集团有限公司的其他诉讼请求； 五、驳回被告上**宜建筑劳务有限公司的其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 上述款项汇入户名：台江县人民法院，开户行：台江县农村信用合作联社营业部，账号：26×××29收转。 本诉案件受理**23120.00元，保全费5000.00元，共计由28120.00元，由原告上海**集团有限公司负担6392.00元，被告上**宜建筑劳务有限公司负担21728.00元。 反诉案件受理**25028.00，由原告上海**集团有限公司负担1379.00元，被告上**宜建筑劳务有限公司负担23649.00元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院。 如义务人未按判决书指定的期间履行金钱给付义务，权利人可以在法律文书规定履行期间的最后一日起两年内向本院或被执行人财产所在地人民法院申请执行。 审　判　长　刘 光 根 审　判　员　吴 学 仁 人民陪审员　欧阳吉安 二〇一九年十二月十六日 书　记　员　杨　　琴