长春前哨经贸有限公司与北京宝通国际货运代理有限公司长春分公司、长春一诺工业技术有限公司委托合同纠纷二审民事判决书

吉林省长春市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）吉01民终277号

上诉人（原审被告）：长春前哨经贸有限公司。住所：长春市朝阳区。

法定代表人：叶少帅，总经理。

委托诉讼代理人：曹中华，公司职员。

委托诉讼代理人：张国昉，吉林铭英律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：北京宝通国际货运代理有限公司长春分公司。住所：长春市绿园区。

代表人：杜超，总经理。

委托诉讼代理人：王德斌，公司职员。

委托诉讼代理人：邢冬梅，吉林大旭律师事务所律师。

原审第三人：长春一诺工业技术有限公司。住所：长春市朝阳区。

法定代表人：庞立国，总经理。

委托诉讼代理人：曹中华，公司职员。

委托诉讼代理人：张国昉，吉林铭英律师事务所律师。

上诉人长春前哨经贸有限公司（以下简称前哨公司）因与被上诉人北京宝通国际货运代理有限公司长春分公司（以下简称宝通长春分公司）、原审第三人长春一诺工业技术有限公司（以下简称一诺公司）委托合同纠纷一案，不服长春市绿园区人民法院（2016）吉0106民初174号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人前哨公司及原审第三人一诺公司的共同委托代理人曹中华、张国昉，被上诉人宝通长春分公司的委托代理人王德斌、邢冬梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

宝通长春分公司在原审诉称：2014年宝通长春分公司与前哨公司签订《报关代理服务协议》，约定宝通长春分公司向前哨公司提供长春口岸的进出口报关代理服务，具体以前哨公司实际委托为准，协议约定前哨公司收到宝通长春分公司的发票及费用清单后，应及时核对金额，如前哨公司自收到之日起3天内未提出异议，则视为前哨公司确认发票金额并应在收到发票后三十日内将费用一次性支付给宝通长春分公司，如前哨公司未按协议约定期限支付费用的，每延迟一日，应向宝通长春分公司支付该费用0.3%的违约金，直至付清所有费用为止。协议签订后，前哨公司一直以其公司及第三人一诺公司的名义委托宝通长春分公司提供进出口报关代理服务，由前哨公司统一支付费用。宝通长春分公司已经按照与前哨公司及第三人的《代理报关委托书》的委托事项办理了相关报关手续，并按照协议约定开具了等额发票，但前哨公司拒不给付2014年末至2015年初共六票业务的代理服务费。宝通长春分公司诉至法院，要求:1.前哨公司立即给付宝通长春分公司代理服务费17843元及违约金（按人民银行贷款利率计算至实际付清止）；2.诉讼费用由前哨公司承担。

前哨公司、一诺公司在原审辩称：违约方不是前哨公司、一诺公司，而是宝通长春分公司。2015年2月，前哨公司、一诺公司委托宝通长春分公司安排接受从美国空运进口的运单号999-38542837号共计五箱货物，2015年2月7日，货物抵达长春机场后丢失一箱，至今未找到。丢失的货物价值5363.02美元，折合人民币34859.63元。宝通长春分公司不但没有按合同约定及时找回丢失货物，反而连另外四箱货物也不交给前哨公司、一诺公司。说是海关手续未办结，最后是前哨公司、一诺公司自行联系海关才提到货物。根据双方签订的《报关代理协议》第1.3、3.2条、5.3条的约定及合同法第一百零七条规定，宝通长春分公司应对丢失货物及前哨公司、一诺公司的损失承担赔偿责任。宝通长春分公司、前哨公司签订《报关代理服务协议》，一诺公司虽然未在合同上盖章，实际上与宝通长春分公司一直依据该合同进行合作，且由于前哨公司与一诺公司存在长期友好合作关系，前哨公司、一诺公司委托宝通长春分公司进行报关代理服务后，都是由宝通长春分公司开具发票给前哨公司，前哨公司支付代理费。宝通长春分公司与前哨公司及一诺公司已合作多年，前哨公司从未拖欠服务费。前哨公司不支付最后这笔服务费是因为宝通长春分公司没有履行合同义务，丢失一箱货物。《报关代理协议》第4.3条约定：每月25-28日乙方（原告）提供上月21日至本月20日的发票及费用清单，甲方（被告）收到后应及时核对金额。确认发票金额后三十日内将费用一次性支付给乙方。即宝通长春分公司先履行报关代理服务后，再由前哨公司及一诺公司支付服务费。根据合同法第六十七条规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。宝通长春分公司违约丢货在先，前哨公司及一诺公司不应支付代理费。宝通长春分公司计算的服务费不正确，应该是17843元。

原审法院经审理查明：宝通长春分公司与前哨公司于2014年签订《报关代理服务协议》，协议签订后，前哨公司一直以其公司及前哨公司的名义委托宝通长春分公司提供进出口报关代理服务，由前哨公司统一支付费用。2015年2月一诺公司委托宝通长春分公司办理一批货物的报关服务（运单号为999-38542873），货物共五箱，于2015年2月7日自美国运抵长春机场，该五箱货物已装机，但实际落地卸货时发现货物只有四箱，丢失一箱，至今未找到。前哨公司因此拒付宝通长春分公司所欠服务费。另查，除了丢失的一箱货物，其余四箱货物宝通长春分公司已办理了报关。庭审中，经宝通长春分公司、前哨公司核对，前哨公司至今欠付宝通长春分公司13张报关单的服务费共计17843元。

原审法院认为：宝通长春分公司与前哨公司签订《报关代理服务协议》，由宝通长春分公司为前哨公司提供进出口报关代理服务，前哨公司支付服务费。2015年2月7日，运单号为999-38542873的一批货物运抵长春机场，货物共五箱，但卸货时发现只有四箱，丢失一箱。根据宝通长春分公司、前哨公司签订的《报关代理服务协议》1.3条约定，宝通长春分公司向前哨公司提供长春口岸进出口代理报关和报检服务，具体以前哨公司实际委托为准。5.3条约定，宝通长春分公司应全面履行协议义务，因宝通长春分公司的原因导致前哨公司遭受损失，由宝通长春分公司承担赔偿责任，但因海关、商检、动植检、卫检、机场、航空货运站、航空公司、船公司或宝通长春分公司委托的其他第三方等实际承运人或其他任何第三方的原因造成的迟延交货等责任或损失由前哨公司承担。根据协议条款约定及庭审查明的事实，宝通长春分公司的合同义务为订舱、报关等事务，不参与具体运输。本次货物丢失是在美国运往中国的途中，在卸货时发现丢失，该损失是在运输中发生的损失，而非宝通长春分公司在订舱、报关等事项中发生的损失。根据协议5.3条的约定，该损失应由前哨公司承担。宝通长春分公司按协议约定为前哨公司办理了报关代理服务，前哨公司应给付宝通长春分公司服务费，前哨公司以此次货物丢失一箱为由拒付服务费，不予支持。关于违约金，宝通长春分公司主张按其将发票邮寄给前哨公司之日后的一个月起按中国人民银行贷款利率计算。但前哨公司主张其从未收到宝通长春分公司为其邮寄的邮件，宝通长春分公司亦未向法庭提供前哨公司已签收该邮件的证据，故宝通长春分公司的该主张不予支持，违约金应从宝通长春分公司起诉之日起计算。综上，原审依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决：长春前哨经贸有限公司于判决生效后立即给付北京宝通国际货运代理有限公司长春分公司代理服务费17843元及违约金（自2016年1月18日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至判决生效之日止）。案件受理费421元由长春前哨经贸有限公司承担246元，由北京宝通国际货运代理有限公司长春分公司承担175元。

宣判后，上诉人前哨公司不服，向本院提起上诉。其上诉请求：1.撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。理由：原审判决认定事实不清，适用法律不当，作出了错误的判决。原审判决说双方争议的货物丢失，是在美国运往中国的途中，在卸货时发现丢失。这是认定事实不清。一审庭审查明的证据已经证明，并且双方也都认可，那丢失的一箱价值3万多元的货物已经运到了中国，并装上了北京到长春的飞机，从一审双方认可的收费项目来看，上诉人支付给被上诉人的费用中大部分是运费及提送货费，而报关费等费用只占很少的部分。我国《合同法》第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”原审判决没有依法适用该规定，适用法律不当。

被上诉人宝通长春分公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。

在二审中，前哨公司及一诺公司提供如下证据：

1.发票的复印件及报价单复印件。证明：宝通长春分公司收取的代理费中包含大部分的运费，此运费超过了航空公司应当收取的运费，宝通长春分公司相当于承运人的身份应该承担承运人的责任，将货物安全完整的送到上诉人手中。

宝通长春分公司质证意见：1.对证据的真实性没有异议，但不是运费发票的复印件，发票名称是报关及代理费并且前哨公司及一诺公司提交的证据已经过了举证期限，费用中不包含国际运输保险费，宝通长春分公司只是代缴垫付运费。2.对证明的问题有异议，实际承运人是中国国际货运航空有限公司，货物的损失应当由实际承运人赔偿而非宝通长春分公司。

宝通长春分公司提供如下证据：

长春海关长关缉违字【2016】017号行政处罚决定书，证明：二上诉人丢失的货物是因为实际承运人中国国际货运航空有限公司工作疏忽导致的，海关缉私局已经对此确认并对国航进行了处罚，宝通长春分公司不应承担责任。

前哨公司及一诺公司的质证意见：对证据的真实性无异议，对证明的问题有异议。1.处罚决定的效力处于不确定的状态，没有过起诉期间。2.中国国际货运航空有限公司并没有实际赔偿给上诉人相关的损失。3.二上诉人是与被上诉人之间建立的合同关系，处罚决定是对货运公司做出的，货运公司与上诉人没有合同关系，此证据和本案没有直接的关联性。

本案经二审审理查明的事实与原审认定的事实基本一致。

另查明：1.前哨公司主张宝通长春分公司应就999XXXXXXXX号运单中所涉货物丢失一事承担赔偿责任，就已前哨公司已向长春市绿园区人民法院提起诉讼。长春市绿园区人民法院作出（2016）吉0106民初906号民事判决，驳回前哨公司的诉讼请求。前哨公司不服，向本院提起上诉。本院于2017年2月23日作出的（2017）吉01民终483号民事判决，驳回上诉，维持原判。

2.庭审中，前哨公司对其欠付宝通长春分公司的代理费用的数额为17843元的事实无异议。

本院认为：关于前哨公司应否向宝通长春分公司支付代理费17843元的问题。前哨公司对其欠付宝通长春分公司的代理费用17843元的事实无异议，仅主张因宝通长春分公司应向其赔偿货物丢失所造成的损失，故此款不应给付。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。”本案中，本院作出的（2017）吉01民终483号民事判决现已生效。该判决认定前哨公司要求宝通长春分公司赔偿损失无事实及法律依据，因此，在前哨公司未提供其他证据证明其对宝通长春分公司亦享有合法债权，且债权数额高于其欠付宝通长春分公司代理费的情况下，前哨公司主张依据《合同法》第六十七条之规定行使不安抗辩权缺乏事实依据，本院不予支持。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。上诉人的上诉主张不能成立。故本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费246元，由上诉人长春前哨经贸有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　陶　铮

代理审判员　　白业春

代理审判员　　张兴冬

二〇一七年二月十三日

书　记　员　　胡　玥