山东海瑞林装饰工程有限公司、***等提供劳务者受害责任纠纷民事二审民事判决书

山东省菏泽市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁17民终5087号 上诉人（原审被告）：山东海瑞林装饰工程有限公司，住所地：济南市市中区经一路88号商务港15A20号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，上海市建纬（济南）律师事务所律师。（特别授权） 被上诉人（原审原告）：***，男，1986年6月5日出生，汉族，农民，住山东省菏泽市牡丹区。 委托诉讼代理人：**和，山东能化律师事务所律师。（特别授权） 委托诉讼代理人：***，山东能化律师事务所实习律师。（特别授权） 被上诉人（原审被告）：***，男，1988年10月4日出生，汉族，农民，住山东省菏泽市牡丹区。 上诉人山东海瑞林装饰工程有限公司因与被上诉人***、***提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省菏泽市牡丹区人民法院（2021）鲁1702民初3358号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月9日立案后，依法组成合议庭，于2021年12月27日对本案进行了公开审理。上诉人山东海瑞林装饰工程有限公司的委托诉讼代理人***，被上诉人***及其委托诉讼代理人**和、***，被上诉人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人山东海瑞林装饰工程有限公司不服一审判决，上诉请求：1.依法撤销菏泽市牡丹区人民法院作出的（2021）鲁1702民初3358号民事判决，驳回被上诉人的诉讼请求；2.一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。一审法院并未查清被上诉人右侧创伤性股骨头坏死的成因，即对损害结果的原因力和参与度没有进行查明，就主观认定损害结果与被上诉人于2018年12月10日的摔伤行为（以下简称“18年摔伤行为”）存在因果关系，系事实认定不清。首先，被上诉人在申请鉴定时，委托鉴定事项中并未包含对损害结果的原因力和参与度的鉴定。换言之，导致损害结果的原因并不排除存在被上诉人在第一次治疗出院后自身未及时治疗、未按时用药、以及存在其他二次伤害等可能性，一审法院对此并未查清。其次，菏泽市牡丹人民医院司法鉴定所作出的司法鉴定意见书（菏牡法医临床［2021］538号）中，并未明确得出被上诉人的右侧创伤性股骨头坏死的成因，“外伤伤及右股骨胫骨折术后疼痛1年所致”只是被上诉人的自述而已。最后，因鉴定事项并不包含因果关系的鉴定，故一审法院依据鉴定意见书并不能得出存在因果关系这一结论。故，一审法院依据鉴定意见书认定被上诉人需要承担赔偿责任，系事实认定错误。二、一审法院对因果关系的举证责任分配错误。一审法院将被上诉人的右侧创伤性股骨头坏死与18年摔伤行为是否存在因果关系的举证责任分配给上诉人，系举证责任分配错误。根据《民事诉讼法》以及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》等相关法律法规的规定，被上诉人主张右侧创伤性股骨头坏死是因18年摔伤行为所造成的，应由被上诉人对存在因果关系进行举证，而不是由上诉人进行举证。三、一审法院对赔偿比例划分错误，医疗费中未排除涉及其他疾病的费用。一审法院在未查明被上诉人的右侧创伤性股骨头坏死与18年摔伤行为是否存在因果关系的前提下，就判定上诉人承担70%的责任，系赔偿的比例划分错误。因为被上诉人的右侧创伤性股骨头坏死并不排除其自身原因或第三人原因所致。在被上诉人提交的出院记录中显示，其自身存在××病情，被上诉人主张的医疗费中一审法院并未扣除××治疗的费用。综上，一审法院事实认定不清，适用法律错误，应依法撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。 上诉人补充上诉意见：一审法院判令上诉人承担连带责任无事实和法律依据。一、承担连带责任需有相关的法律规定或当事人约定，本案中，上诉人承担连带责任无法律依据。分包人承担连带责任的法律依据系《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》【法释(2003]20号】(以下简称“原解释”)第十一条第二款的规定。但，2020年12月23日修改的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》【法释(2020)17号】（以下简称“新解释”），删除了原解释的第十一条第二款的规定，故，上诉人承担连带责任的法律依据已不存在。新解释第二十四条明确规定“本解释自2004年5月1日起施行。2004年5月1日后新受理的一审人身损害赔偿案件，适用本解释的规定。在本解释公布施行之前已经生效施行的司法解释，其内容与本解释不一致的，以本解释为准。”本案中被上诉人一审起诉时间为2021年，应适用新解释。故一审法院判令上诉人承担连带责任无法律依据。二、一审法院引用《民法典》第一千一百七十一条认定“上诉人承担连带责任”系法律适用错误和事实认定错误，本条规定承担连带责任的要求：（1）二人以上分别实施了侵权行为；（2）造成同一损害后果；（3）每个人的侵权行为都足以造成全部损害。但是，本案中，上诉人不是劳务的接收方，对被上诉人没有实施侵权行为。被上诉人受伤系“违反操作规范，在人字梯上违规移动”造成，即损害结果系一审被告***未提供安全保障义务和被上诉人自身未尽到足够的安全注意义务所致，上诉人的分包行为并不足以导致被上诉人损害结果的发生，被上诉人损害结果与上诉人的分包行为无因果关系。且上诉人与被上诉人***签订《协议书》，合同内容为包清工，在劳务资质已取消的情况下，上诉人将劳务分包给被上诉人***并无过错。上诉人承担侵权责任不具备“过错”要素。三、根据现行有效的法律规定,上诉人不应承担任何责任。根据《民法典》第一千一百九十二条第一款规定，被上诉人在一审起诉状中明确称“原告受雇于被告***”，由此可知，被上诉人自认与一审被告之间存在劳务关系，与上诉人之间不存在劳务关系。该款规定把提供劳务方因劳务受到损害的责任主体确定为提供和接受劳务方，其他方不承担法律责任，即上诉人不应承担任何赔偿责任。 被上诉人***答辩称：1.被上诉人右股骨头坏死与被上诉人在上诉人工地施工中从梯子上摔下导致右股骨颈骨折具有完全因果关系，造成被上诉人股骨头坏死结果并不存在其他介入因素，其导致被上诉人股骨头坏死的直接原因就是施工摔伤而导致股骨头骨折继而发生股骨头坏死；2.上诉人在一审中并未向原审法院申请因果关系鉴定，视为上诉人放弃了举证权利，被上诉人向原审法院提交的病例、（2019）鲁1702民初4753号判决书、鉴定报告足以证明施工摔伤导致股骨头骨折继而股骨头坏死的结论，被上诉人在原审中已经完成了举证责任；3.上诉人在一审中，并未对被上诉人所花费的医疗费的必要性和合理性申请鉴定；4.根据建筑工程法的相关规定，建筑工程承包单位不能将工程分包给不具有资质的施工人，这是建筑工程法对于分包工程强制性的规定，而本案中上诉人将施工工程分包给个人施工，显然是违反了上述强制性的规定。其次，本案是发生在民法典实行及司法解释修改之前，根据民法典发生效力的相关规定，本案适用未修改之前的法律更能维护被上诉人的合法权益，对此，一审法院判决上诉人与被上诉人***承担连带赔偿责任具有充分的事实和法律依据，也能体现民法典适用效力的精神。综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求判决驳回上诉人的上诉，维持原判。 被上诉人***答辩称：请求驳回上诉，维持原判。 原审原告***向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告误工费、护理费、残疾赔偿金、被抚养人生活费等共计289563元；2.诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2018年12月10日，被告山东海瑞林装饰工程有限公司将所承包工程中的石膏板吊顶工程分包给被告***施工，被告分包工程后雇佣原告为其施工，原告在施工中于2018年12月25日从梯子上摔下，导致受伤。原告受伤后被送往山东中医药大学附属医院住院治疗15天，花费医药费33074.37元，均由被告***支付。原告于2019年8月12日起诉至本院，诉讼中，原告申请对其伤残等级、住院及出院后护理人数、期限以及二次手术费及其误工、护理期限进行鉴定，2021年1月20日，菏泽市牡丹人民医院司法鉴定所出具司法鉴定意见书，结论为：1、被鉴定人***右股骨颈骨折致右髋关节活动受限为十级伤残；2、被鉴定人***误工时间为365日；3、被鉴定人***护理时间为150日，在住院期间的14日是Ⅰ级护理，为2人护理，住院期间Ⅱ级护理及出院后的136日为1人护理，二次手术期间的误工时间为30日，护理时间为15日，为1人护理；被鉴定人***二次手术费用约为人民币12000元。本院于2020年3月4日作出（2019）鲁1702民初4753号民事判决书，其判决内容为：一、被告***于判决生效后十日内赔偿原告***医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、鉴定费、后续治疗费、精神损害抚慰金等共计143896.53元【252815.57元×70%-33074.37元】。被告山东海瑞林装饰工程有限公司承担连带赔偿责任。二、驳回原告***其他及过高部分的诉讼请求。该判决生效后，被告***、山东海瑞林装饰工程有限公司已履行完毕上述判决所确定的义务。现原告因外伤伤及右股骨颈骨折术后疼痛1年余，致“右侧创伤性股骨头坏死”。原告于2021年1月8日前往菏泽市第三人民医院入院治疗，于2021年1月27日出院，实际住院19天，出院诊断为“创伤后股骨头坏死、右股骨头骨折术后”，实际花费医疗费70382.44元。诉讼中，原告申请对其伤残等级、误工时间、护理时间人数、营养费、全胯关节表面置换（股骨头更换）次数及费用进行鉴定，菏泽市牡丹人民医院司法鉴定所对***作出司法鉴定意见书，其鉴定意见为：“1、被鉴定人***右髋关节置换术后为九级伤残；2、被鉴定人***误工时间为365日；3、被鉴定人***护理时间为150日，16日为2人护理，余为1人护理；4、被鉴定人***营养期为180日，营养费建议为每日30元。5、被鉴定人***人工骻关节使用寿命一般为15-20年，每次更换费用约为人民币40000元，一般情况下仍需更换2次。”原告支付鉴定费2860元。原告的被扶养人有：其父***（1959年5月6日出生）、长子**（2013年8月10日出生）、次子***（2016年12月26日出生）。护理人为：其妻***、其叔***，均系农村居民。庭审中被告虽对原告右侧创伤性股骨头坏死与其在工地受伤是否存在因果关系提出异议，**后未提交鉴定申请。 另查明：2020年山东省城镇居民人均可支配收入43726元；2020年菏泽市农村居民人均消费支出11993元。 一审法院认为：根据司法鉴定意见书，原告右侧创伤性股骨头坏死系原告外伤伤级右股骨颈骨折术后疼痛1年余所致，故被告***、山东海瑞林装饰工程有限公司应当对原告因股骨头坏死造成的损伤承担赔偿责任。根据一审法院作出的（2019）鲁1702民初4753号生效民事判决书认定的原、被告赔偿比例划分责任，原告自身承担30%的责任，被告***承担70%的责任。原告此次受伤造成的损失有：医药费70382.44元、误工费36500元（365日×100元/日）、护理费16600元[（16日×2＋134）×100元/日]、营养费5400元（180日×30元/日）、残疾赔偿金174904元（43726×20×20%）、残疾辅助器具费80000元（40000×2）、被扶养人生活费98342.6元[11993元×（18年＋10年＋13年）×20%]、住院伙食补助费1520元（19日×80元/日），鉴定费2860元共计486509.04元。扣除（2019）鲁1702民初4753号生效民事判决书中判项与本次判项重合的部分：原告主张的二次手术费12000元，残疾赔偿金84658元、被扶养人生活费49171.3元，原告的全部损失为340679.74元。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第一千一百六十五条、第一千一百七十一条、第一千一百七十九条、第一千一百九十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条的规定，判决：被告***于判决生效后十日内再赔偿原告***医疗费、误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、住院伙食补助费、鉴定费等共计238475.82元（340679.74×70%）；被告山东海瑞林装饰工程有限公司对上述赔偿责任负连带清偿责任。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费4775元，减半收取计2387.5元，由被告***、山东海瑞林装饰工程有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交：1.上诉人与被上诉人***签订的协议书复印件一份，拟证明上诉人已将涉案工程分包给被上诉人***，合同内容为包清工，上诉人已经进行安全文明施工交底及安全施工要求，在劳务资质已取消的情况下，上诉人对本案无过错，且本案的劳务接受方为被上诉人***，与上诉人没有关系，故上诉人不应承担责任。被上诉人***质证认为：该证据为复印件，不具有证明效力。即使该证据真实，但对于上诉人所造成的伤害损失不具有拘束效力，其双方所签订的承包协议中约定安全事故条款不能对抗被上诉人，因此该证据不具有合法性和关联性。被上诉人***质证认为：对安全文明施工交底记录有异议，之前并没有安全文明施工交底记录。其余的没有异议，协议书是真实的。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人提交的证据为复印件，被上诉人***对其证明效力提出了异议，本院对该证据不予采信。但上诉人将涉案工程分包给被上诉人***的事实已被（2019）鲁1702民初4753号生效判决所认定，故本院对该事实予以确认，对其他证明目的不予认定。 本院对一审认定的其他事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是：一、一审判令上诉人与被上诉人***承担连带赔偿责任有无事实根据和法律依据；二、一审判决认定的山东海瑞林装饰工程有限公司赔偿医疗费数额及赔偿比例划分是否恰当。 关于焦点一，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二条规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释有规定，适用当时的法律、司法解释的规定。……”本案侵权行为发生在《中华人民共和国民法典》施行之前，应适用当时的法律规定。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，***提交了医院住院病例等相关证明，其被明确诊断“创伤后股骨头坏死、右股骨头骨折术后”。菏泽市牡丹人民医院司法鉴定所对***作出司法鉴定意见书（菏牡法医临床[2021]538号）第五部分“分析说明”中也明确载明：“被鉴定人***因外伤伤及右股骨颈骨折术后疼痛1年余，致‘右侧创伤性股骨头坏死’”。综合以上证据，本院认为被上诉人***第二次治疗与其2018年12月25日的事故受伤存在因果关系具有高度盖然性。被上诉人***就因果关系的存在已经尽到了举证义务，上诉人对此提出抗辩应当提供证据加以证明。一审法院将对因果关系的举证责任分配给上诉人并无不当。上诉人未提供证据加以证明，且在一审法院释明后未就因果关系的存在与否申请司法鉴定，应当承担举证不能的不利后果。 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》【法释(2003]20号】第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中上诉人将涉案工程违法分包给没有资质的个人，依法应当承担连带赔偿责任。并且，就本案同一侵权事实在（2019）鲁1702民初4753号民事案件中已作出生效判决，判令上诉人承担连带赔偿责任，上诉人并未提出上诉。本案系（2019）鲁1702民初4753号案件的延续，应当保持法律适用的同一性。故一审法院判令上诉人与被上诉人山东海瑞林装饰工程有限公司承担连带赔偿责任并无不当。 关于焦点二，上诉人称应在医疗费中扣除***治疗××所支出的费用，并在庭审中表示具体费用明细庭后提交，但截至本判决作出之日并未提交。一审中上诉人也未就***所支出医疗费中××治疗费的数额申请鉴定，本院对其该主张不予支持。一审判决认定的上诉人赔偿比例划分系依据（2019）鲁1702民初4753号判决所确定的比例，上诉人对该判决未提起上诉，该判决已生效。（2019）鲁1702民初4753号案件与本案系基于同一侵权事实，一审法院据此确定赔偿比例并无不当。 综上所述，山东海瑞林装饰工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3300元，由上诉人山东海瑞林装饰工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　张　丽 审 判 员　刘　潇 二〇二二年二月二十八日 法官助理　*** 书 记 员　***