山东***装饰工程有限公司、山东魁罡建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

山东省济南高新技术产业开发区人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁0191民初5973号 原告（反诉被告）：山东***装饰工程有限公司，住所地山东省济南市市中区经一路88号明珠商务港15A20号，统一社会信用代码91370100664887724E。 法定代表人：***，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，***师(济南)事务所律师。 委托诉讼代理人：**，***师(济南)事务所律师。 被告（反诉原告）：山东魁罡建筑工程有限公司，住所地山东省济南市高新区新宇路西侧世纪财富中心B座30809室214号，统一社会信用代码91370100MA3T4H0A9J。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，山东明豪律师事务所律师。 原告（反诉被告）山东***装饰工程有限公司（以下简称：***公司）与被告（反诉原告）山东魁罡建筑工程有限公司（以下简称：魁罡公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年9月16日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）***公司的委托诉讼代理人***、**，被告（反诉原告）魁罡公司的法定代表人***及其委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***公司向本院提出诉讼请求：1.魁罡公司向***公司返还超付的工程款97588.7元；2.魁罡公司支付***公司垫付的涉案工程外墙维修费58074元；3.诉讼费用由魁罡公司承担。事实与理由：2020年7月1日，***公司与魁罡公司(曾用名：山东魁罡建筑装饰有限公司)签订《装饰工程合作合同》，双方约定：工程名称中建长清湖18***园项目；合同价款(暂定)605382.5元，并附价格清单《幼儿园外墙墙体、保温、涂料劳务工程清单报价表》，本工程是以实际工程量结算；承包方式为***及部分辅料等。现在工程已经完工，***公司根据实际工程量结算工程款共计为1893842.3元，***公司已经向魁罡公司支付工程款合计为1991431元。据此，***公司向魁罡公司已超付工程款97588.7元。后因魁罡公司的施工质量存在问题，导致涉案工程的外墙出现破损，***公司在多次催促魁罡公司无果的情况下，自行请维修人员对外墙进行维修并垫付了维修费。为维护合法权益，***公司诉至法院，请求判如所请。 魁罡公司辩称，***公司的诉求没有事实依据。实际上，涉案工程是由时某1和我方以包工包料的方式施工完毕并交付使用。双方在施工期间以及施工完毕后，多次就工程款的总价款进行协商，均未达成一致意见。但是，涉案工程是由我方和时某1实际施工完毕的事实，是确定的。对于***公司应当支付工程款，应以实际的工程量和市场价格为计算依据。前期双方代表就整个工程口头约定暂定290万元，***公司项目经理并向时某1承诺，有五局的合同在，你们就大胆的施工，亏不了你们。 魁罡公司向本院提出反诉请求：1.***公司向魁罡公司支付剩余工程款112万元及逾期支付工程款期间利息50400元；2.相关诉讼费用由***公司承担。事实与理由：2020年7月1日，***公司与魁罡公司签订《装饰工程合作合同》，约定工程名称中建长清湖18***园项目，合同价款（暂定）605382.5元，承包方式为劳务及辅材，以实际工程量结算。合同签订后双方突破合同的限制，承包方式由劳务变更为包工包料的综合承包方式。施工期间双方曾口头约定工程款暂定290万元。该项目经魁罡公司垫资并组织队伍施工完毕，现已验收并交付使用。双方项目经理**和时某1就工程款进行了结算沟通，**通过微信将其工程综合结算表、工费确认单等发送给时某1，但未能达成一致结算意见。魁罡公司以综合承包方式将涉案工程施工完毕，并经验收交付使用。***公司应按照双方的约定和施工的实际情况将工程款按时足量支付给魁罡公司，但***公司拒绝支付剩余款项。综上，魁罡公司提出反诉，请求判如所请。 ***公司辩称，魁罡公司的反诉没有事实和法律依据。双方已经签订了合同，对合同金额、承包方式、工程量结算均进行了明确的约定，双方始终没有口头约定工程款暂定为290万元的情形。虽然双方的施工代表对结算事宜进行了沟通，但因魁罡公司提出的结算不符合合同约定，我方请求法院依据合同及双方签订合同时确定的综合单价计算工程款，魁罡公司的反诉没有事实与法律依据。 本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2020年5月，***公司项目经理**通过微信与魁罡公司项目经理时某1联系，***公司将中建长清湖18***园项目外墙墙体、保温、涂料工程分包给魁罡公司进行施工。2020年5月28日，时某1通过微信将“中建长清湖18***园外墙墙体、保温、涂料工程清单报价表”发送给**，部位、每平方米不含税综合单价分别载明“1.外墙墙体，395元；2.外墙保温，90元；3.外墙保温，45元；4.外墙仿面砖涂料，75元；5.外墙弹性质感涂料（含侧壁及其他部位），70元；6.外门窗洞口侧壁内保温，60元；7.外墙保温其它部位，60元；8.屋面保温，80元；9.活动室阳台底板保温，130元；10.铝板格栅，370元”，总计2143320.10元。时某1微信询问**，“军哥，差不多能控到20个点，你看看这个价格行吗，哪里还需要修改吗？”**微信回复“先这样，到时再说”。时某1微信回复“嗯嗯”。后魁罡公司进场对涉案工程进行了施工。 2020年7月1日，***公司（甲方）与魁罡公司（乙方）补充签订《装饰工程合作合同》一份，约定工程名称为中建长清湖18***园，合同价款（暂定）605382.5元，后附价格清单。本工程是以实际工程量结算。合同价款的支付方式：按月进度百分之七十付款，工程完工待验收合格及结算后付至总工程款百分之九十五，留百分之五质保金，质保到期一月内无息付清。施工工期自2020年6月1日至2020年8月1日止，届时60天。承包方式：***及部分辅料，甲方提供施工所需要的主要材料，乙方提供劳务、施工工具及主材以外的辅料。保修期按照甲方与发包方或总承包方签订的承包合同的约定（自竣工验收合格之日起两年）。维修方式及费用承担：保修期内工程出现质量问题，乙方必须在24小时内到现场维修，如果不及时到场，甲方找其他人维修，费用从保修金中扣除，不足部分由乙方承担。乙方超过两次维修不及时的，保修金（结算价款的5%）不予退还。甲方指派**为驻工地代表，负责现场监督检查，办理验收、变更手续和其他相关事宜。乙方指派时某2为驻工地代表，按照甲方的要求负责工程质量、工期、安全工作，配合甲方进行监督检查，办理验收、变更手续。该合同后附的报价表系按照***方式进行的报价，合计605382.454元。 魁罡公司的法定代表人***曾向***公司出具《长清收款明细》一份，认可自2020年7月10日至2021年2月11日，已收到材料款、人工费共计1785581元（其中**代付材料款265581元）。魁罡公司曾向***公司出具《付款委托》一份，载明：我公司承包***中建长清湖18***园外墙保温涂料施工，现因跟施工队***发生纠纷，特委托***公司代付***下面施工工人**等36名人员剩余工资183282元，本委托付款金额从我公司工程款项扣除，不够部分有（由）我公司承担。该183282元并未包含在***出具的长清收款明细中。***公司为魁罡公司代付的材料款总计285649元，分别为：2020年6月18日***阳光建材支付97254元，2020年7月2日向廊坊华能及廊坊百宇支付38991元，2020年7月6日向济南兼强建材56750元，2020年7月10日向廊坊百宇支付28576元、2020年7月21日向济南亚钦建材支付43770元，以上款项共计265341元，魁罡公司法定代表人***出具的《长清收款明细》中有体现（**代付材料款265581元），另2021年1月18日分别向凌丰商贸、廊坊百宇支付16348元、3960元，对该两笔代付款项魁罡公司的项目经理时某1在2021年2月3日与**的微信聊天记录中予以认可。 2021年2月2日，***公司项目经理**通过微信联系魁罡公司项目经理时某1，并发送长清价格单（幼儿园外墙墙体、保温、涂料工程单报价表）给时某1，部位、暂定量、每平方米不含税综合单价分别载明“1.外墙墙体，1946㎡，530元；2.外墙保温，2493.45㎡，95元；3.外墙保温，2404.42㎡，40元；4.外墙仿面砖涂料，3453.06㎡，72元；5.外墙弹性质感涂料（含侧壁及其他部位），2432㎡，60元；6.外门窗洞口侧壁内保温，351㎡，56元；7.外墙保温其它部位，1327.53㎡，56元；8.屋面保温，2537㎡，65元；9.零工，20个，350元；10.铝板格栅，161.24㎡，500元”，总计2105493.23元。 2021年7月1日，***公司项目经理**通过微信联系魁罡公司项目经理时某1，并发送幼儿园结算2021（幼儿园报价单）给时某1，部位、暂定量、每平方米不含税综合单价分别载明“1.外墙墙体，1946㎡，530元；2.外墙保温，2493.45㎡，95元；3.外墙保温，2404.42㎡，45元；4.外墙仿面砖涂料，3453.06㎡，75元；5.外墙弹性质感涂料（含侧壁及其他部位），2432㎡，62元；6.外门窗洞口侧壁内保温，351㎡，60元；7.外墙保温其它部位，1327.53㎡，60元；8.屋面保温，2537㎡，72元；9.零工，35个，350元；10.铝板格栅，161.24㎡，550元”，总计2170527.95元。 2021年7月10日，***公司项目经理**与魁罡公司项目经理时某1在总包方中建五局员工**的调解下，曾共同签字确认了《主材单价清单》一份，但双方并未协商确定涉案工程具体结算金额。 2021年7月27日，***公司项目经理**通过微信联系魁罡公司项目经理时某1，要求对涉案工程墙面裂缝予以维修。时某1微信回复“等过了台风吧”，“雨停了，晒个10天8天，干透了再修”，“要不然修了，一干透还是裂，崩皮”。**回复“肯定等不了那么久”，“现在已经进水到室内了”。**于2021年7月28日查看现场后微信告知了时某1，并催促确定维修时间。时某1于2021年7月30日回复“后天我安排人去吧”。后双方多次通过微信进行沟通，时某1多次答应安排人进场维修，但一直拖延，直至2021年8月4日仍未进场维修。 另查明，2020年9月24日，山东魁罡建筑装饰有限公司变更名称为山东魁罡建筑工程有限公司。双方均认可涉案工程现已竣工验收并交付使用，且双方对涉案工程魁罡公司实际施工的工程量17105.84㎡均无异议。 诉讼过程中，***公司主张根据实际工程量和魁罡公司之前的报价，其自行计算涉案工程的工程款共计1893842.30元，其已付款项为1991431元，要求魁罡公司返还超付的工程款97588.7元，提交其自行计算的报价单，并申请证人**出庭作证。魁罡公司不予认可，主张双方原口头商定的工程款290万元减去***公司已支付的1991431元，加上变更签证的工程款8万元，再加上支付给***的18万余元，要求***公司支付剩余款项112万元及相应利息，提交工程款结算汇总表、工程量清单、单价分析表、变更签证打印各一份，并申请证人时某1、时某2出庭作证。魁罡公司明确其主张的利息的计算方式为以112万元为基数，自2021年2月11日起至2021年10月11日止，一共8个月，按照年利息4.5%计算，其按一年计算为50400元。***公司主张魁罡公司施工工程存在质量问题，其多次通知魁罡公司维修，魁罡公司拒不维修，其自行请维修人员进行了维修，已支付维修费用计58074.00元，要求魁罡公司予以支付，提交照片33张、***单打印件一张、支付凭证（销售单、收到条、销售清单、收款收据、银行转账电子回单、雇主责任险发票、付购买保险聊天记录截图）14张，并申请证人**出庭作证。魁罡公司不予认可，主张***公司私自找到第三人进行维修，对是否进行维修没有得到其认可，不应自其工程款中予以扣除。 本院认为，***公司将其分包来的中建长清湖18***园项目中的外墙墙体、保温、涂料工程再次分包给魁罡公司进行施工，双方之间虽补充签订了《装饰工程合作合同》，但实际***公司系包工包料承包工程，双方之间属于违法分包，涉案合同应属无效。但魁罡公司实际施工了涉案工程，且双方均认可涉案工程已竣工验收并交付使用，***公司应参照双方工程价款的约定支付魁罡公司工程款。双方对魁罡公司实际施工的工程量并无异议，对***公司已支付款项共计1991431元亦无异议，但对工程单价有异议。魁罡公司虽主张双方口头约定涉案工程价款共计290万元，主张按照290万元计算涉案工程款项，但未提交有效证据予以证实，本院对此不予采信。***公司主张根据工程量及魁罡公司之前的报价，其自行计算的工程款项为1893842.3元，本院亦不予采纳。***公司提交的证据，能够确定2020年5月28日入场前，魁罡公司项目经理时某1已通过微信向***公司项目经理**进行了报价。魁罡公司提交的证据，亦能确认**分别于2021年2月2日、2021年7月1日通过微信向时某1发送过报价单。该三份报价单中施工部位、工作内容基本一致，单价不同。涉案工程的单价，应以魁罡公司自行报价的金额为主，对于双方有争议的项目，可参照***公司自认的相对较高的金额进行计算为宜，故涉案工程的工程款应为：1.外墙墙体，1946㎡，530元；2.外墙保温，2493.45㎡，95元；3.外墙保温，2404.42㎡，45元；4.外墙仿面砖涂料，3453.06㎡，75元；5.外墙弹性质感涂料（含侧壁及其他部位），2432㎡，70元；6.外门窗洞口侧壁内保温，351㎡，60元；7.外墙保温其它部位，1327.53㎡，60元；8.屋面保温，2537㎡，80元；9.零工，35个，350元；10.铝板格栅，161.24㎡，550元，总计2210287.95元。涉案工程虽已竣工验收，但明显尚未过保修期，魁罡公司的保修义务并不能因此免除，参照双方合同约定，本案应当扣除5%的质保金110514.40元，剩余款项（2210287.95元-110514.40元）＝2099773.55元***公司应予支付。该款项减去***公司已经支付的1991431元，故本案***公司应支付魁罡公司工程款为（2099773.55元-1991431元）＝108342.55元，对魁罡公司相应反诉请求，本院予以支持，超出部分，本院不予支持。对***公司要求魁罡公司返还超付的工程款97588.7元的诉讼请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。双方虽均认可涉案工程已竣工验收并交付使用，但均未提交证据证实竣工验收及交付使用的具体时间，故对魁罡公司主张的利息，应以108342.55元为基数，自提交反诉状之日2021年10月12日起至实际支付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于***公司要求魁罡公司支付维修费的诉讼请求，***公司提交的证据，能够证实其在保修期内通知过魁罡公司，要求进行维修，但魁罡公司怠于维修，其自行找第三方**的施工队伍进行了维修，实际支付**维修费53100元，本院予以确认，对其主张的其他费用，未提交有效证据予以证实，且不能证实与本案相关，本院不予确认。参照双方合同约定，“乙方（魁罡公司）不及时到场，甲方（***公司）找其他人维修，费用从保修金（质保金）中扣除”，故对魁罡公司应支付***公司的维修费53100元，可在魁罡公司的质保金中予以扣除，本案中不予处理。 综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百六十二条之规定，判决如下： 一、驳回原告山东***装饰工程有限公司的诉讼请求； 二、反诉被告山东***装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付反诉原告山东魁罡建筑工程有限公司工程款108342.55元； 三、反诉被告山东***装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付反诉原告山东魁罡建筑工程有限公司逾期付款利息（以108342.55元为基数，自2021年10月12日起至实际支付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 四、驳回反诉原告山东魁罡建筑工程有限公司的其他反诉请求。 案件受理费减半收取计1707元，由原告山东***装饰工程有限公司负担；反诉案件受理费减半收取计7667元，由反诉原告山东魁罡建筑工程有限公司负担7027元，反诉被告山东***装饰工程有限公司负担640元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。 审 判 员　　张　斌 二〇二一年十二月十五日 法官助理　　*** 书 记 员　　***