原告盘锦正洁通信设备维护有限公司与被告立信德通信技术服务有限公司、**、***、第三人***、***建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

鞍山市铁东区人民法院

民事判决书

（2012）铁东民一初字第441号

原告：盘锦正洁通信设备维护有限公司。住所地：盘锦市。

法定代表人：***，该公司总经理。

委托代理人：*大勇，辽宁辽河律师事务所律师。

被告：立信德通信技术服务有限公司。住所地：鞍山市。

法定代表人：***，该公司经理。

委托代理人：***，女，1971年7月31日出生，汉族，系该公司职员。

委托代理人：白海升，辽宁晟通律师事务所律师。

被告：**，男，1973年5月1日出生，汉族，系辽宁联通大连分公司职员。

委托代理人：**大，辽宁文扬律师事务所律师。

被告：***，男，1949年2月26日出生，汉族，系辽宁联通大连分公司职员。

委托代理人：**大，辽宁文扬律师事务所律师。

第三人：***，男，1970年9月30日出生，汉族，系农民。

委托代理人：施西，辽宁鹤乡律师事务所律师。

第三人：***，男，1952年4月13日出生，汉族，系个体。

委托代理人：施西，辽宁鹤乡律师事务所律师。

原告盘锦正洁通信设备维护有限公司（以下简称正洁公司）与被告立信德通信技术服务有限公司（以下简称立信德公司）、**、***、第三人***、***建设工程施工合同纠纷一案，本院于2012年1月11日做出（2010）东民一初字第478号民事判决书，被告立信德通信技术服务有限公司、***不服提起上诉，鞍山市中级人民法院以认定事实不清，证据不足，违反法定程序为由裁定发回本院重审。本院于2012年8月10日受理后，依法另行组成合议庭，于2013年1月11日、2月20日、3月14日、5月10日、10月29日公开开庭进行了审理，原告盘锦正洁通信设备维护有限公司的法定代表人***及其委托代理人***，被告立信德通信技术服务有限公司的委托代理人***、白海升，被告***及其与被告**的共同委托代理人**大，第三人***、***的共同委托代理人施西到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称：2008年4月，原告承接联通公司在岫岩县的“光进铜退线路工程”，因原告没有施工资质，便挂靠于辽宁邮电工程局，后因辽宁省邮电工程局没有进入入围施工企业名单，联通公司要求原告挂靠被告立信德公司进行施工，但原告没有与立信德公司签订分包合同。2008年5月6日，原告与第三人***、***签订施工合作协议，将上述工程交由二人实际施工。合同签订后，两位第三人组织人员赶赴岫岩工地按照合同约定进行施工。2008年10月工程竣工，并经验收合格。施工期间，原告垫付了全部工程款。工程完工后，原告要求立信德公司结算工程款，立信德公司却以原告不是施工方为由拒绝结算。之后，原告多次找立信德公司协商此事，得知联通公司已将工程款全额支付给立信德公司，但立信德公司却与大连四维通信技术服务有限公司（已注销，以下简称四维公司）签订施工合同，将工程款支付给四维公司。原告认为，原告与立信德公司之间是挂靠关系，原告属于本案争议工程的实际分包人，立信德公司与四维公司签订的合同属于无效协议，立信德公司不应当向四维公司给付工程款，而应当向原告支付工程款。对于本案争议工程的剩余工程款，立信德公司应当向原告履行给付义务，四维公司的两位股东***、**应当在其受益范围内承担连带给付责任。原告诉讼请求：判令被告给付原告工程款共计389921元及自工程交付之日起的欠付工程款利息。

被告立信德公司辩称：我公司将所承包的工程转包给了四维公司，目前该工程已经竣工并交付使用，同时我公司也不拖欠任何工程款；因此说，我公司与原告无法律上厉害关系，请求驳回原告对我公司的起诉；另外，我公司也不拖欠任何工程款，请求驳回第三人的诉讼请求。再者，第三人的诉讼请求已超过诉讼时效。

被告***、**辩称：一、大连四维公司是涉案工程的转包人，是工程的实际施工人；二、两位第三人是我公司雇佣的工头；三、原告与涉案工程毫无干系。我公司认为，原告不具备本案的诉讼主体资格，应驳回原告的诉讼请求。

第三人***、***述称：2008年5月6日，我们与原告签订施工合作协议，约定由我们组织人员对“鞍山网通公司在岫岩的光进铜退线路工程”进行实际施工，我们按照工程量收取人工费，原告提供材料并垫付工程款。合同签订后，我们按照合同约定进行施工。2008年10月工程竣工，并经验收合格。施工期间，我们垫付了40000元的工程款。工程完工后，我们要求原告结算工程款，原告以承包方没有给付其工程款为由拒绝结算，后经我们多次催要，2009年6月至12月期间，四维公司的法定代表人***先后给付我们人工费共计920328元，但没有给付垫付的工程款。我们认为实际施工人为工程垫付的相关费用，承包人应当予以给付，故请求判令被告给付第三人工程款共计40000元及自工程交付之日起的欠付工程款的利息。

经审理查明：2008年5月，原告公司的法定代表人***与被告***口头约定共同承接由中国联合网络通信有限公司鞍山市分公司发包、被告立信德公司承包并分包的岫岩哈达碑等12项光进铜退工程，其中***负责与被告立信德公司联系工程分包等事宜，***负责联系两位第三人***、***进行实际施工等事宜。之后，***以“正洁公司”名义与两位第三人签订施工合作协议，将工程分别分包给两位第三人实际施工。在施工过程中，原告垫付了电力设施安装施工费，并赊购了材料。工程竣工验收后，***以“四维公司”名义与被告立信德公司签订施工合同一份，落款时间为2008年5月8日，合同约定立信德公司将岫岩哈达碑等12项光进铜退工程分包给四维公司施工，承包方式为包工包料，工期为90天，从2008年5月15日起至2008年8月15日止，工程价款841318元。合同签订后，立信德公司向四维公司给付了1682447元工程款。四维公司收到工程款后，支付了赊购的材料款446011元、税费74320元，并直接给付两位第三人工程款920328元，后又退还给立信德公司85903元，剩余款项为155885元。

另查，大连四维通信技术服务有限公司成立于2008年6月30日，股东为**、***，各自认缴出资额为200000元、300000元，法定代表人为***。该公司于2010年6月29日注销，工商档案记载“公司注销前后的债权债务由股东**、***按出资比例承担”。

上述事实，原告提供的证据有：工程承包合同、分包合同、工程决算书、发票、设计方案、施工合作协议、电汇凭证、转账凭条、收款收据、证明、转账传票、材料明细单、及出库单、***的证言、费用明细、借条借据、回收明细单、入库交接单；被告立信德公司提供的证据有：施工合同、证明、决算材料；被告**、***提供的证据有：施工合同、发票、转账凭证、对账单、工程款协议、汇款凭证、收条、工程材料明细表、降价协议、税费收据；第三人提供的证据有：施工合作协议、证明。以上证据经开庭质证和本院审查，所证事实足资认定，本院予以采信。

本院认为：民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。关于原告要求被告**、***给付工程款及利息一节，因原告与被告***就涉诉工程的承接、施工等事宜已达成口头分工协议，双方也按照口头约定履行了各自的义务，在双方就工程利润分配约定不明确的情况下，依据公平原则，原告应得到剩余工程款155885元的二分之一，即77942.5元，四维公司应当将此部分款项退还给原告，在四维公司注销后，被告**、***作为公司股东应按照各自投资比例向原告承担清偿责任，其中被告**应退还原告31177元（即77942.5元×40%）、被告***应退还原告46765.5元（即77942.5元×60%）。就利息损失部分，因双方就利润分配的方式及时间均没有明确约定，故本院对原告此部分请求不予支持。

关于原告要求被告立信德公司给付工程款及利息一节，因立信德公司已履行完毕给付工程款义务，原告与被告***就工程利润如何分配为双方内部纠纷，与被告立信德无关，故对原告此项请求本院不予支持。关于原告主张四维公司退还给被告立信德公司的85903元是原告将电缆入库而发生的运费一节，因原告非实际施工人，且原告提供的证据也不足以证明其此项主张的成立，故本院对原告此项主张不予认定。

关于第三人***、***要求被告给付40000元工程款及利息一节，本院认为，两位第三人提供的证据不足以证明其主张的成立，四维公司分别于2009年6月及12月与两位第三人结清了工程款，之后两位第三人没有再向被告主张过权利，两位第三人的请求已超过诉讼时效，故本院对两位第三人的请求不予支持。

综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条、第二条之规定，判决如下：

一、被告**、***在本判决生效后10日内分别退还原告盘锦正洁通信设备维护有限公司31177元、46765.5元；

二、驳回原告盘锦正洁通信设备维护有限公司的其他诉讼请求。

三、驳回第三人***、***的诉讼请求。

如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费8574元，由原告盘锦正洁通信设备维护有限公司承担7196元，被告**承担551.2元、***承担826.8元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省鞍山市中级人民法院。

审判长李健

人民陪审员***

人民陪审员***

二〇一三年十二月十九日

代理书记员*南