（2020）湘1126民初647号原告宁远县新城建材有限公司与被告蓝山县建筑工程公司、宁远县九疑兔业开发有限公司、某某第三人某某、某某买卖合同纠纷一案判决书

湖南省宁远县人民法院

民 事 判 决 书

（2020）湘1126民初647号

原告:宁远县新城建材有限公司。

法定代表人：邓胜荣，系该公司执行董事。

委托诉讼代理人：柏云菊，湖南舜源泽律师事务所律师。（特别授权：包括代为起诉、应诉、增加、放弃和变更诉讼请求，调解等一切行为。）

委托诉讼代理人：黄国田，湖南铭慧律师事务所律师。（特别授权：包括代为起诉、应诉、增加、放弃和变更诉讼请求，调解等一切行为。）

被告一：蓝山县建筑工程公司。（下称蓝山建筑）

法定代表人：邝日生，系该公司经理。

委托诉讼代理人：许加军，男，1969年10月1日，汉族，湖南省蓝山县人，居民。系蓝山县建筑工程公司法律顾问。（一般代理）

被告二：宁远县九疑兔业开发有限公司。（下称九疑兔业）

法定代表人：张光旺，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：***，女，1969年7月24日出生，汉族，湖南省宁远县人。（系该公司董事长）

被告三：***，女，1969年7月24日出生，汉族，湖南省宁远县人。

第三人：***，男，1962年3月24日出生，汉族，湖南省蓝山县人，农民。

第三人：***，男，1956年2月6日出生，汉族，湖南省蓝山县人，农民。

原告宁远县新城建材有限公司与被告蓝山县建筑工程公司、宁远县九疑兔业开发有限公司、***，第三人***、***买卖合同纠纷一案，本院于2020年3月25日受理后，依法由审判员陈娟独任审判，适用简易程序在第七审判庭公开开庭进行了两次审理。原告宁远县新城建材有限公司的委托诉讼代理人柏云菊、黄国田、被告蓝山县建筑工程公司法定代表人邝日生及其委托诉讼代理人许加军、被告宁远县九疑兔业开发有限公司的委托诉讼代理人***、被告***、第三人***、***均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告宁远县新城建材有限公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令三被告偿还原告货款及违约金共计人民币1848291.71元。2、案件受理费由三被告承担。事实和理由：2017年11月16日，被告蓝山县建筑工程公司因兴建被告宁远县九疑兔业开发有限公司的工程，向原告购买商砼。原告与被告蓝山县建筑工程公司在合同第11条第三项约定“甲方未依照合同足额支付货款的，乙方(即原告)有权停止供应混凝土，甲方(即宁远县九疑兔业开发有限公司)并自逾期付款之日起，按逾期货款总额计算向乙方支付每日3‰的付款违约金，直至货款清偿完毕。”经原被告双方结算，除了被告陆续给付货款17万元以外，被告欠原告商砼货款及违约金共计1848291.71元。被告***于2018年5月8日作出承诺，对以上商砼款同意担保，并签字确认，被告***是宁远县九疑兔业开发有限公司的唯一股东，本案中所欠的货款应当由三被告承担连带偿还责任。原告多次向被告追讨，被告均以各种理由往后推，不予给付。据此依据相关法律，为维护自身合法权益，特向法院起诉，请求依法公正判决。

被告蓝山建筑辩称：1、答辩人与被答辩人签订《商砼购销合同》产生的给付义务应由被告九疑兔业、***承担。首先被告九疑兔业的厂房及宿舍工程全部由答辩人垫资兴建，其尚欠答辩人工程款990万元。其次由被告***签署了担保书，对本案的商砼款应承担给付责任；2、答辩人与第三人签订了《建设工程项目施工责任合同》，本案的实际施工人是第三人，第三人是挂靠其公司施工的，故由第三人承建产生的责任应该由第三人承担。综上，请求法院驳回原告诉讼请求。

被告九疑兔业、***辩称：工程是其承包的，愿意承担法律责任，请求法院予以调解。但是其只认可2018年11月29日其签字确认的货款1197957.5元，违约金252768.08元。

第三人述称，第三人自认其挂靠被告蓝山建筑，本案实际施工人是第三人；本案给付商砼款及违约金的责任应该由被告九疑兔业、***承担。首先本案的建筑项目第三人已完成900多万工程量，蓝山建筑没收到工程款且上交了100万履约保证金，本案产生欠付商砼款的主要原因在于被告***未付工程款；其次，被告九疑兔业和***签具了保证书，对本案商砼款承担担保责任。

经审理查明，2017年10月26日，被告***与被告蓝山建筑签订《建设工程项目施工责任合同》（下称施工合同），明确约定项目承包人为***、***、全昌旺，庭审中第三人***、***自认其二人是挂靠在被告蓝山建筑，全昌旺系被告蓝山建筑派驻本案涉案项目的项目经理，负责安全生产，第三人***、***系本案涉案工程的实际实施人。签订施工合同之后，被告蓝山县建筑工程公司因兴建被告宁远县九疑兔业开发有限公司的工程，于2017年11月16日与原告签订《宁远县新城建材有限公司购销合同》（下称《购销合同》），向原告购买商砼。《购销合同》第八条第一款约定：“......双方结算原则实行每月一结……”第四款约定：“本合同约定的工程非因乙方原因中途停工，造成甲方停止使用乙方混泥土时，甲方应自停工之日起30个工作日内向乙方结算并付清乙方全部货款。”第十一条第三项约定“甲方未依照合同足额支付货款的，乙方(即原告)有权停止供应混凝土，甲方(即宁远县九疑兔业开发有限公司)并自逾期付款之日起，按逾期货款总额计算向乙方支付每日3‰的付款违约金，直至货款清偿完毕。”第十四条约定：“乙方垫资1000方之后，每500方为一结算段，若当月未满500方，则按月结，主体封顶后一个月内结清所有货款。”

原告按照合同约定于2017年11月16日至2019年1月30日向被告提供混泥土。经原告、被告***、第三人确认从2017年11月16日至2019年1月30日止原告供应混泥土的货款是1323267.5元，原告于2018年5月2日至2018年5月8日收回砼款70000元，于2018年11月27日收回砼款100000元，被告及第三人尚欠货款1153267.5元。本案涉案商砼款原告与第三人一共进行了六次结算，即为2018年1月24日唐召辉与第三人***签名确认的2017.11.16-2018.1.21的对账单，商砼款金额281230元；唐召辉签字确认的2018.11.23-2018.2.7的对账单，商砼款金额225967.5元；2018年4月2日唐召辉确认的2018.3.5-2018.3.30的对账单，商砼款金额333472.5元；2018年5月8日唐召辉确认的2018.4.9-2018.5.4的对账单，商砼款金额为280660元；2018年11月24日唐召辉确认的2018.5.8-2018.5.13的对账单，商砼款金额为76627.5元；以及2020年5月22日由原、被告***、两第三人签字确认的包括2018.11.29-2019.1.30在内的所有砼款对账单，2018.11.29-2019.1.30的商砼款125310元。

被告***于2018年5月8日出具《贷款和购销合同担保书》，以其本人及被告九疑兔业对蓝山建筑与原告签订的《购销合同》中的购买混泥土货款（唐召辉签字生效）承担保证责任，没有约定保证形式。2018年11月29日，被告***在宁远县新城建材有限公司2017年11月至2018年5月的对账单上签字确认。

另查明，本案涉案工程主体至庭审之日止尚未封顶。2019年1月30日因被告九疑兔业违约不支付工程款致本案涉案工程停工。

上述事实本院依据原、被告及第三人的陈述，结合经过庭审质证认证的下列证据予以证实：

1、《宁远县新城建材有限公司购销合同》二份（一份为被告蓝山建筑与原告签订、一份系同样的合同经被告***签字认定，系原告提供）、《贷款和购销合同担保书》一份（系原告提供）、2020年5月22日《宁远新城建材有限公司对账单》一份，《建设工程项目施工责任合同》一份（系被告蓝山建筑提供），上述证据经庭审质证认证，各方均无异议，本院予以采信，并附卷予以佐证。

2、对帐单八张，拟证明原告供货被被告确认的事实。（原告提供）被告蓝山建筑及第三人质证认为对该证据的真实性有异议，违约金的计算有出入。被告九疑兔业及***质证对2-8的对账单无异议，对第1张对账单有异议。其只认可2018年11月29日其签字确认的货款1197957.5元，违约金252768.08元。后来2018年11月29日至2019年1月30日期间产生的砼款及违约金有异议，没有经过其确认。本院认为上述2-8号对账单经唐召辉及被告***签字确认，对上述对账单的货款总额部分本院予以采信，对于违约金部分以本院核算为准。对于1号对账单，即欠款总额汇总单为原告的统计数据，没有被告及第三人的签字确认，本院不予采信。

对于第三人提供的宁远县九疑兔业完成工程量，拟证明被告九疑兔业及***欠工程款及第三人垫付100万保证金的事实，本院认为与本案无关联性，不予采信。

本院认为，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。原告宁远县新城建材有限公司与被告蓝山建筑之间的买卖合同关系，系双方当事人的真实意思表示，未违反法律法规的禁止性规定，应属合法有效。原告按约定履行了供货义务，有权向合同违约方主张下欠货款及合同约定的违约金。本案涉案的未给付货款为1153267.5元。

本案中的焦点有两个。焦点一：责任主体问题。被告蓝山建筑提出的其只是借资质给第三人挂靠，不是涉案工程的具体实施人，不应承担责任之辩解意见，依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定，借用资质的行为违反法律强制性规定，不受法律保护。本案中，被告蓝山建筑与原告签订合同后，由两第三人实际组织施工，并以项目部的名义对外进行民事活动，产生了相应的债务，被告蓝山建筑应对其违反法律强制性规定的行为，承担相应的法律责任，综上，被告蓝山建筑应对本案的涉案商砼款及违约金具有给付的义务。其次两第三人通过挂靠在被告蓝山建筑名下承建涉案工程，并以被告蓝山建筑的名义与原告签订涉案买卖合同，第三人是实际履行主体和权益享有者，两第三人均应对涉案债务承担给付义务。最后，被告***签具《贷款和购销合同担保书》，***作为被告九疑兔业的唯一股东以其自己及被告九疑兔业对涉案的商砼货款承担保证责任，未约定保证形式，依据法律规定，保证责任约定不明，视为承担连带保证责任，故被告***及被告九疑兔业对涉案商砼货款承担连带责任。综上本案商砼款的责任主体是被告蓝山建筑、两第三人、被告***及被告九疑兔业，上述责任主体对涉案商砼款承担连带责任。而对于涉案的违约金的承担主体，因被告***签具的《贷款和购销合同担保书》只约定了对涉案商砼款承担保证责任，没有对违约金承担保证责任，故承担违约金的主体是被告蓝山建筑及两第三人。

焦点二：违约金计算问题。合同中约定：按逾期货款总额计算向乙方支付每日3‰的付款违约金，上述约定折合成年利率为108%，该约定远远大于原告因被告未给付合同款带来的损失，本院认为应根据被告及第三人的要求予以调整，以年利率不超过24%为宜。原、被告在《购销合同》中约定了第八条第一款约定：“......双方结算原则实行每月一结……”第十四条约定：“乙方垫资1000方之后，每500方为一结算段，若当月未满500方，则按月结，主体封顶后一个月内结清所有货款。”但是在合同履行过程中的双方的结算没有按照约定，而是对六个时间段的商砼款进行了六次结算，故本院认为本案的违约金的起算时间应为双方确认对账单后三天后比较合适。所以本案的违约金按照原告诉请计算到2019年12月31日止为的金额是401596.1元。具体计算方式见附表1。

综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定,判决如下：

一、被告蓝山县建筑工程公司在本判决生效之日起十日内支付原告宁远县新城建材有限公司商砼款1153267.5元及违约金401596.1元。

二、被告宁远县九疑兔业开发有限公司、被告***对上述的商砼款1153267.5元承担连带清偿责任。

三、第三人***、***对上述商砼款1153267.5元及违约金401596.1元承担连带清偿责任。

四、驳回原告宁远县新城建材有限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费21435元，减半收取10717.5元，由原告宁远县新城建材有限公司负担1320.6元，被告蓝山县建筑工程公司、第三人***、***负担2427.1元，被告蓝山县建筑工程公司、宁远县九疑兔业开发有限公司、***、第三人***、***负担6969.8元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省永州市中级人民法院。

审 判 员　　陈　娟

二〇二〇年六月十一日

法官助理　　李亚林

书 记 员　　欧柏萍

附相关法律条文：

《中华人民共和国合同法》

第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。

依法成立的合同，受法律保护。

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第一百三十条买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。

第一百五十九条买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定。

第一百六十一条买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。

《中华人民共和国担保法》

第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。

连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。

第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。

《中华人民共和国建筑法》

第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。

禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。

《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第二十四条买卖合同对付款期限作出的变更，不影响当事人关于逾期付款违约金的约定，但该违约金的起算点应当随之变更。

买卖合同约定逾期付款违约金，买受人以出卖人接受价款时未主张逾期付款违约金为由拒绝支付该违约金的，人民法院不予支持。

买卖合同约定逾期付款违约金，但对账单、还款协议等未涉及逾期付款责任，出卖人根据对账单、还款协议等主张欠款时请求买受人依约支付逾期付款违约金的，人民法院应予支持，但对账单、还款协议等明确载有本金及逾期付款利息数额或者已经变更买卖合同中关于本金、利息等约定内容的除外。

买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。

《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》

第二十七条当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。

第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。