某某、福建高菱能源技术有限公司劳动争议二审民事判决书

福建省福州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）闽01民终3680号

上诉人（原审原告）：***，男，1967年2月24日出生，汉族，住福建省福州市仓山区。

委托诉讼代理人：林鸿传，福建八闽律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：福建高菱能源技术有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区铜盘路323号五凤工业区5号楼3层。

法定代表人：林美珠，总经理。

委托诉讼代理人：陈俊，福建亚太天正律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人福建高菱能源技术有限公司（以下简称高菱公司）劳动争议一案，不服福建省福州市仓山区人民法院（2017）闽0104民初5180号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，改判***与高菱公司之间存在事实劳动关系。事实与理由：一审认定***与高菱公司之间系承揽合同关系，不是事实劳动关系，系认定事实及适用法律错误。一、***提供的意外事故证明、委托转账授权书、特别约定等证据，足以证明***是在从事高菱公司指派的空调安装工作中受伤，***系高菱公司的正式员工，双方之间存在事实劳动关系。1.***一审提交的意外事故证明明确载明投保单位系高菱公司，被保险人系***，职业系空调安装工人，在2017年6月15日因意外事故导致腿部受伤，投保单位处盖的是高菱公司的公章。2.***一审提交的工作任务指派单、参与技能培训的照片、2017年6月11日高菱公司活动的员工名单、微信聊天截图等证据足以证明案外人陈捷、郑曲俤以及***平时是同一个工作小组，组长是陈捷，***与案外人陈捷、郑曲俤参加了高菱公司于2017年6月11日组织的户外集体活动。且陈捷组于2017年6月15日受高菱公司指派前往泰禾红峪B7#201继续负责空调安装施工，组长陈捷在微信聊天中再次与***确认了上述施工地点以及施工内容。3.在高菱公司提交的录音中，陈捷多次确认“工资是公司发给我的，我把他们的转给他们”，高菱公司的法定代表人林美珠也在该录音中确认“我工资肯定是结算给你的”，承认了发给陈捷的是工资，并不是所谓的工程款。4.高菱公司一审也承认了其为***购买了团体意外伤害险以及团体意外医疗责任险，并垫付了15000元的医疗费。5.***根据高菱公司的指派进行工作，高菱公司按照***每个月完成的工作量来计算工资，按月发放。***服从高菱公司的工作安排，遵守高菱公司的规章制度，按照高菱公司培训的操作规范进行作业。二、高菱公司提供的林锦云账户交易明细、陈捷结算明细、林丽玉银行电子回单、录音等证据无法证明其与***之间是承揽合同关系。高菱公司提供的3、4、5、6月份陈捷结算明细，并没有任何盖章或者出具人签字，是高菱公司单方制作的证据，真实性无法确认，无法证明高菱公司有向案外人陈捷支付相应款项。三、高菱公司提供的录音属于证人证言，在林美珠与陈捷未到庭印证的情况下，不能单独作为定案证据，且***提供的郑曲俤与陈捷的微信聊天截图足以推翻该录音的证明效力。四、高菱公司一审并未提交其职工花名册、招聘“登记表”、做工“考勤”记录等证据来证明其与***之间是否存在劳动关系。五、高菱公司主张其已将本案的空调安装业务承包给陈捷，但未举证证明。如果高菱公司是将本案的空调安装业务发包给不具备用工主体资格的陈捷，而***又是从陈捷处领取工资，***是陈捷招用的劳动者，也是在从事陈捷所承包的空调安装业务时因工受伤，依法也应当由具备用工主体资格的高菱公司承担用人单位的工伤保险责任。该用工主体责任既然确认为工伤，也可以由此认定***与高菱公司之间是事实劳动关系。

高菱公司辩称，请求驳回上诉，维持原判。高菱公司与***之间为承揽关系，双方不存在劳动关系。1.高菱公司将工程业务承包给案外人陈捷，陈捷找自己的师傅郑曲俤来共同承包，郑曲俤又在自己的承包份额中分出部分给***。上述事实有案外人陈捷与高菱公司法定代表人林美珠的通话录音以及高菱公司提交的陈捷结算明细与转账凭证为证。2.高菱公司从未向***发放过工资，高菱公司向承包人陈捷支付承包款，再由陈捷把承包款按比例分成后交给其师傅郑曲俤，郑曲俤再分成给***，高菱公司不认识***，更没有对其进行过劳动管理。3.高菱公司虽然以投保人的身份为***投保了意外保险，但意外保险并不是只有劳动关系下的用人单位才可以投保的险种，也不属于《关于确立劳动关系有关事项的通知》所称的社会保险，***以此来主张双方存在劳动关系，没有法律依据。4.高菱公司一审提交的与陈捷录音记录、中国建设银行个人活期账户交易明细，均可证明高菱公司与陈捷、郑曲俤以及***形成的合伙体之间为承揽关系。高菱公司提交的中国建设银行个人活期账户交易明细中也清楚记载了高菱公司发工资给自己员工的明细，但凡转账名字标注为工资的转账对象均为高菱公司的员工，而转账给陈捷的项目名称清楚写明了“结算”，也证明了陈捷、郑曲俤以及***均不在高菱公司员工之列。5.***以陈捷不具备用工主体资格为由，主张高菱公司应当承担用工主体责任，进而主张***与高菱公司之间存在劳动关系，不能成立。***并不是案外人陈捷招用的劳动者，其与陈捷之间是合伙关系而不是雇佣关系。用工主体责任是对劳动者的特殊保护，是一种替代责任的规定，不等同于可以认定双方存在事实劳动关系。

***向一审法院起诉请求：1.确认***与高菱公司之间存在事实劳动关系；2.本案的诉讼费等相关费用由高菱公司承担。

一审法院认定事实：***系空调安装维修工，高菱公司经营范围包括能源技术开发、电子产品、计算机软硬件及辅助设备、制冷设备、中央空调及其配件代购代销、安装、维护、通信工程、电子信息网络工程、监控系统工程的设计、施工。高菱公司承包其他公司的空调安装业务后，部分安装业务由陈捷、***、郑曲俤三人团队负责，高菱公司每月根据陈捷、***、郑曲俤三人的安装工作量向陈捷发放薪资，由陈捷向***、郑曲俤按比例发放薪资。***与高菱公司未签订劳动合同，***未在高菱公司考勤，高菱公司未为***办理社会保险，但为其购买意外伤害保险，双方薪酬结算方式为无底薪、按件计算、按月支付。***受伤后高菱公司为其垫付医疗费15000元。本案已经过福州市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会仲裁。

一审法院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，根据“谁主张、谁举证”原则，劳动者负有基本和表面的举证义务。本案中，***与高菱公司未签订劳动合同，高菱公司依照***安装的空调件数按月向其支付薪酬，***在庭审中自认未在高菱公司进行考勤、并无高菱公司的“工作牌”、“服务证”等证明其身份的证件，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2015]12号）第二条“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任”规定，***与高菱公司不存在劳动关系。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2015]12号）第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”规定，***没有高菱公司工资支付凭证或记录，***仅仅就空调安装业务为高菱公司付出劳务、高菱公司为此支出费用，***既无需考勤等遵守高菱公司的公司制度，也不受高菱公司的硬性指派、可以自由选择是否对高菱公司的空调业务进行安装，高菱公司与陈捷、郑曲俤、***之间系承揽关系，故***与高菱公司不符合劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2015]12号）规定的劳动关系成立的情形，***诉请其与高菱公司之间存在劳动关系不成立。综上所述，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2015]12号）第一条、第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费10元，适用简易程序减半收取5元，由***负担。

二审中，当事人未提交新的证据。根据在案证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，本案争议焦点为***与高菱公司之间是否存在事实劳动关系。依照劳动和社会保障部《关于确定劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：1.用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；2.用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；3.劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。根据举证责任分配规则，本案应由***提供初步证据证明其与高菱公司存在事实劳动关系。一、二审中，***提交的证据不足以证明***与高菱公司存在事实劳动关系。高菱公司以投保人身份为***购买团体意外人身保险，与双方是否存在事实劳动关系不存在必然联系，***实际并未就其接受高菱公司管理，从事高菱公司安排的有报酬的劳动这一事实提供充分有效证据，其要求确认与高菱公司存在劳动关系，依据不足，本院不予支持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　林　薇

审 判 员　　黄　锋

审 判 员　　陈碧珍

二〇一八年六月二十七日

法官助理　　龚　蓉

书 记 员　　郑紫雯