某某与福建高菱能源技术有限公司劳动争议一审民事判决书

福建省福州市仓山区人民法院

民 事 判 决 书

（2017）闽0104民初5180号

原告：***，男，1967年2月24日出生，汉族，住福州市仓山区。

委托诉讼代理人：林鸿传，福建八闽律师事务所律师。

被告：福建高菱能源技术有限公司，住所地福州市鼓楼区铜盘路323号五凤工业区5号楼3层，现住所地福州市仓山区金山街道金林路31号301室。

法定代表人：林美珠，总经理。

委托诉讼代理人：陈俊，福建亚太天正律师事务所律师。

原告***与被告福建高菱能源技术有限公司（以下简称“高菱公司”）劳动争议一案，本院于2017年11月8日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人林鸿传、被告高菱公司委托诉讼代理人陈俊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：1.请求确认***与高菱公司之间存在事实劳动关系；2.本案的诉讼费等相关费用由高菱公司承担。事实与理由：***于2017年3月份进入高菱公司处从事安装工作，2017年6月15日***受高菱公司指派与其同事陈捷一同前往福州市仓山区浦上大道泰禾红峪x楼X室进行空调安装工作，***于当天早上8点10分左右到达工作现场。在进行割槽埋空调开关盒时，因有硅酸钙板挡住了割槽的路径，在移动硅酸钙板时，该硅酸钙板脱落压到了***的左小腿，***的工友陈捷立即将***送往省立医院接受治疗，后转院至福州市第二医院接受治疗，经市二医院诊断为“左胫腓骨开放性粉碎性骨折、左小腿皮肤组织挫伤”等伤情，***共计住院治疗了13天，共计支出42502.51元的医疗费，高菱公司在垫付了15000元治疗费后，便不再支付医疗费，也没有继续给***工资。***是在从事高菱公司指派的空调安装工作中受伤，定期在高菱公司处领取工资，服从高菱公司的规章制度和管理，与高菱公司形成了人身隶属关系，构成事实劳动关系。2017年8月9日***向福州市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求确认劳动关系，但福州市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会以没有书面劳动合同、材料不足为由，不予受理。依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条关于用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，构成劳动关系的成立要件：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。***与高菱公司符合法律、法规规定的主体资格，存在事实上的劳动合同关系，构成无固定期限的事实劳动合同关系。为维护***的合法权益，特提起诉讼，请求法院依法判决。

高菱公司辩称，***与高菱公司之间并不存在劳动关系，***主张无事实及法律依据。1.***与高菱公司之间不存在劳动关系。高菱公司将工程业务承包给案外人陈捷，陈捷找其师傅郑曲俤共同承包，郑曲俤又在自己的承包份额中分出部分给***，三人约定承包金分成比例是陈捷35%，郑曲俤35%，***30%。高菱公司工作人员并未见过***，更未对其进行过劳动管理，上述事实有案外人陈捷与高菱公司法定代表人林美珠的通话录音以及高菱公司提交的陈捷结算明细与转账凭证为证。2.***与高菱公司之间不存在有事实上的劳动关系。***在起诉状中所述自己与高菱公司之间关系符合劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2015]12号）的主张不能成立。首先，高菱公司从未向***发放过工资，高菱公司向承包人陈捷支付承包款，再由陈捷把承包款按比例分成后交给郑曲俤，郑曲俤再分成给***；其次，高菱公司不认识***，更没有对***进行过劳动管理；第三，高菱公司虽然有以投保人的身份为***投保了意外保险，但意外保险并不是只有劳动关系下的用人单位才可以投保的险种，也不属于《关于确立劳动关系有关事项的通知》所称的社会保险，***以此来主张双方存在劳动关系，没有法律依据。因此，***与高菱公司之间并不存在有符合劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2015]12号）规定的情形，***与高菱公司之间不存在劳动关系。3.***主张自己是受雇于陈捷的工人，进而依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定来主张由于陈捷不具备用工主体资格，所以高菱公司应当承担用工主体责任，进而主张***与高菱公司之间存在劳动关系。但***并不是案外人陈捷招用的劳动者，***与陈捷之间是合伙关系而不是雇佣关系。即使是该条规定的承担用工主体责任，也并非是确认双方存在劳动关系，该条款是对劳动者的特殊保护，是一种替代责任的规定，是基于对用人单位将风险转嫁的救济措施。认定劳动者与用人单位之间是否存在劳动关系，要看双方是否符合构成劳动关系条件，也即是否有合意，是否签订了书面的劳动合同。事实劳动关系本来也是一种劳动关系，针对实践中有些用人单位不与劳动者订立书面劳动合同的情况，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2015]12号）的第一、二条规定了事实劳动关系成立的条件，即判定用人单位与劳动者之间是否存在事实劳动关系的依据是以上两点，而第四条规定的是用工主体责任，不等同于可以认定双方存在事实劳动关系。由于劳动关系存在的举证责任是由主张劳动关系存在的一方来承担的，因此在讨论用工主体责任不等同于事实劳动关系之前，***仍然需要对自己属于被陈捷招用的劳动者而非合伙承包人进行举证，***举证不能的，应当承担对自己不利的后果。综上所述，***与高菱公司不存在劳动关系，***的主张没有事实与法律依据，请求驳回***的诉讼请求。

本院经审理认定事实如下：对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。***系空调安装维修工，高菱公司经营范围包括能源技术开发、电子产品、计算机软硬件及辅助设备、制冷设备、中央空调及其配件代购代销、安装、维护、通信工程、电子信息网络工程、监控系统工程的设计、施工。高菱公司承包其他公司的空调安装业务后，部分安装业务由陈捷、***、郑曲俤三人团队负责，高菱公司每月根据陈捷、***、郑曲俤三人的安装工作量向陈捷发放薪资，由陈捷向***、郑曲俤按比例发放薪资。***与高菱公司未签订劳动合同，***未在高菱公司考勤，高菱公司未为***办理社会保险，但为其购买意外伤害保险，双方薪酬结算方式为无底薪、按件计算、按月支付。***受伤后高菱公司为其垫付医疗费15000元。本案已经过福州市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会仲裁。以上事实有证据：意外事故证明、委托转账授权书、投保单、特别约定、福州市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会不予受理通知书、录音资料（林美珠与陈捷）、2017年3月至6月陈捷结算明细及支付凭证予以佐证。

本院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，根据“谁主张、谁举证”原则，劳动者负有基本和表面的举证义务。本案中，***与高菱公司未签订劳动合同，高菱公司依照***安装的空调件数按月向其支付薪酬，***在庭审中自认未在高菱公司进行考勤、并无高菱公司的“工作牌”、“服务证”等证明其身份的证件，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2015]12号）第二条“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任”规定，***与高菱公司不存在劳动关系。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2015]12号）第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”规定，***没有高菱公司工资支付凭证或记录，***仅仅就空调安装业务为高菱公司付出劳务、高菱公司为此支出费用，***既无需考勤等遵守高菱公司的公司制度，也不受高菱公司的硬性指派、可以自由选择是否对高菱公司的空调业务进行安装，高菱公司与陈捷、郑曲俤、***之间系承揽关系，故***与高菱公司不符合劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2015]12号）规定的劳动关系成立的情形，***诉请其与高菱公司之间存在劳动关系不成立。综上所述，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2015]12号）第一条、第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：

驳回***的诉讼请求。

案件受理费10元，适用简易程序减半收取5元，由***负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于福建省福州市中级人民法院。

审 判 员　刘兴宝

二〇一八年二月五日

法官助理　范彬彬

书 记 员　宋一旻