某某与泰安市正大建筑工程有限公司、莱芜鲁能开源房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

山东省莱芜市中级人民法院

民事裁定书

(2016)鲁12民终589号

上诉人（原审原告）：***。

委托诉讼代理人：*遵义，山东舜翔（东营）律师事务所律师，执业证号：13705201210315735。

被上诉人（原审被告）：泰安市正大建筑工程有限公司。

法定代表人：***，董事长。

委托诉讼代理人：**，山东东岳律师事务所律师，执业证号：13709200910223470。

被上诉人（原审被告）：莱芜鲁能开源房地产开发有限公司。

法定代表人：***，董事长。

委托诉讼代理人：***，系该公司工程部主任。

上诉人**刚因与被上诉人泰安市正大建筑工程有限公司、莱芜鲁能开源房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服莱芜市莱城区人民法院（2016）鲁1202民初1521号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。

本院认为，二审中，***申请证人刘某出庭作证，证人刘某的证言可以证实，**刚一审提供的工程结算表和欠条由刘某出具。刘某虽然与泰安市正大建筑工程有限公司签订了《建筑工程内部承包合同》，但刘某并非泰安市正大建筑工程有限公司的职工，其出具欠条的行为并非职务行为。刘某系借用泰安市正大建筑工程有限公司的资质，双方是挂靠关系，对此泰安市正大建筑工程有限公司也予以认可。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定：”以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”依据上述法律规定，刘某作为挂靠人、泰安市正大建筑工程有限公司作为被挂靠人应当作为共同诉讼人参加诉讼。***在一审***并未将刘某列为被告起诉，遗漏了必须参加诉讼的当事人。经二审询问，***申请刘某作为当事人参加诉讼，并要求其承担责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十七条规定：”必须参加诉讼的当事人或者有独立请求权的第三人，在第一审程序中未参加诉讼，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则予以调解；调解不成的，发回重审。”根据上述法律规定，鉴于二审过程中***提供新的证据，并申请追加诉讼当事人，泰安市正大建筑工程有限公司不同意调解。因此，本案应发回重审。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，裁定如下：

一、撤销莱芜市莱城区人民法院（2016）鲁1202民初1521号民事判决；

二、本案发回莱芜市莱城区人民法院重审。

上诉人**刚预交的二审案件受理费2920元予以退回。

审判长高新江

审判员蔺双祝

代理审判员***

二〇一六年十一月二十五日

书记员吕敏