某某与烟台峰华置业有限公司劳动争议、再审复查与审判监督民事裁定书

山东省高级人民法院

民事裁定书

（2013）鲁民申字第1278号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：***，男，汉族，1978年4月6日出生，农民。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：烟台峰华置业有限公司。

法定代表人：***，该公司董事长。

再审申请人***因与被申请人烟台峰华置业有限公司（以下简称峰华公司）劳动争议一案，不服山东省烟台市中级人民法院（2012）烟民一终字第320号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

***申请再审称：（一）有新的证据，足以推翻原判决。提交电话录音、手机视频和工地照片共五份证据，证明***是在峰华公司开发的建筑工地上工作时发病的。（二）原判决认定的基本事实缺乏证据证明。原审将法律服务所做的调查笔录认定为证人证言是错误的；原审对***提交的谈话录像断章取义，违反证据使用规则；根据劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》（以下简称12号文件）第四条的规定，应当认定***与峰华公司之间存在劳动关系。***依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项的规定申请再审。

本院认为：（一）关于新证据的再审事由。***申请再审时提交了五份证据，经审查，两份电话通话录音形成于2012年9月，均是在二审判决之后，不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第十条关于“新的证据”的法定情形。两份手机视频分别形成于2010年12月31日和2011年1月1日，均在二审庭审结束之前，但因***未在规定期限内向法院提交，且该两份手机视频的谈话内容均是关于***的发病情况及发病前干了什么活，不能证明***与峰华公司之间存在劳动关系。因此，该两组证据虽是新证据，但并不足以推翻原审判决。证据五是四张楼房照片，***主张照片上显示的楼盘就是***发生事故的工地，该组照片与本案争议的***与峰华公司之间是否存在劳动关系没有关联性，不足以推翻原审判决。因此，***关于新证据的再审事由不成立，本院不予支持。（二）关于法律工作者所做调查笔录的证据性质。该调查笔录由***的委托代理人所做，虽以书面形式呈现，但本质上是了解情况的人对相关问题的*述或回答，原审认定其为证人证言并无不当。（三）关于能否依据12号文件第四条的规定，认定***与峰华公司之间存在劳动关系的问题。劳动关系的主要法律特征在于劳动者与用人单位之间存在人格、经济和身份上的依附性，劳动者所提供的劳动具有职业性。本案中，根据原审查明的事实及***在本院询问中的*述，***系由***招用到通世新城工地从事混凝土浇筑工作，工资由***计算发放，***从未办理过用工手续，未缴纳过社会保险费，***亦未能提供证据证明***与峰华公司之间存在符合劳动关系特征的事实。12号文件属于部门规范性文件，其第四条中规定“由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”，这里的“用工主体责任”并未明确为劳动法上的用人单位法律责任。因此，据此认为***与峰华公司存在劳动关系依据不足。另外，***还主张峰华公司的负责人***在谈话录像中承认了“***是在工地上病死的，不是摔死的，老彦是工地的包工头，由他负责等等”，认为该表述等于承认了***系峰华公司违法转包的自然人老彦招用的工人。但仅根据***的上述表述，不能认定***系由老彦招用，亦不能认定***与峰华公司存在劳动关系，原审对该谈话录像的使用并不存在违反证据使用规则的情形。

综上，***的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：

驳回***的再审申请。

审判长初乐坤

代理审判员*东

代理审判员*晖

二〇一四年二月二十四日

书记员史琳钧