某某与四川精鼎通信工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

四川省会东县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川3426民初196号 原告（反诉被告）：***，男，汉族，1983年9月2日出生，四川省会东县人，大学文化，住四川省会东县。 被告（反诉原告）：四川精鼎通信工程有限公司,住所地：四川省成都市武侯区武科东一路********，统一社会信用代码：91510000565663178N。 法定代表人：***，职务：执行董事。 委托诉讼代理人（特别授权）：***，重庆石松律师事务所律师。 第三人：***，男，汉族，1972年6月3日出生，重庆市人，居民，大学文化，住重庆市永川区。 第三人：***，男，汉族，1965年1月1日出生，重庆市人，退休职工，大专文化，住重庆市永川区。 委托诉讼代理人（一般代理）：***，男，汉族，1972年6月3日出生，重庆市人，居民，大学文化，住重庆市永川区。 原告***诉被告四川精鼎通信工程有限公司（以下简称精鼎公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年3月2日受理立案；2020年4月26日，精鼎公司对本案原告提出反诉，本院依法受理，并决定将本诉、反诉合并进行审理。2020年4月27日，本院适用简易程序公开开庭进行审理，庭审中原告提出对反诉需要答辩期、举证期，本院予以准予；同日，本院以（2020）川3426民初196号民事裁定书裁定本案转换为普通程序审理。2020年5月18日，被告精鼎公司向本院申请追加***、***为本案第三人参加诉讼；为查明案情，本院准予并通知***、***作为第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭后分别于2020年6月3日、2020年7月16日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）、被告（反诉原告）委托诉讼代理人、第三人***、***到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出本诉诉讼请求：1、判决被告支付欠付民工劳务费750230.397元；2、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：原告与被告于2016年5月签订劳务合同，约定由原告向被告提供会东县2016年和2017年精鼎公司承建的所有移动通信工程项目劳务。价格以合同单价为依据结算。原告施工结束后，所有施工项目全部完工并验收投入使用；双方按实际工作量结算的民工费为2750808.78元，扣除原告支付的2055600元，**750230.397元未支付。原告多次向被告催要欠款未果，故原告诉至人民法院，请求判如所请。 被告对本诉辩称，1.原告诉称歪曲事实，依据不足。法庭组织双方在2020年4月26日庭前证据交换时，原告仅提供了原告班组2017年表1等16页证据材料，其余证据均属超过举证期限提交的证据。2.原告迫使精鼎公司签字确认的工程价款为2372546元，但原告实际施工工程量价款仅为2308671元，精鼎公司已向原告支付工程款总额为2189100元，即便按照双方签订的合同结算工程款，截止目前实际剩余工程款为119481元。3.原告拒绝按约定办理材料平衡，故截至目前仍不符合支付剩余工程款的条件。双方签订的通信工程协议第三条“付款方式”第四项明确约定，结算审计完毕后根据审计意见和材料平衡表90日内结清所有工程款；双方2018年2月1日签字确认的结算单明确记载“如有变动，以分公司监理现场核实为准，付款时抵扣以往支付款项；2018年春节支付前，请班组完善材料平衡方可付款。此表一式二份，班组和项目部各执一份。”2018年7月26日，经双方签字的会东***材料平衡意见记载显示，序号9剩余报废光缆由***与移动公司洽商解决，协商不成报项目部协助处理，按确定量抵扣序号10，剩余材料由原告移交给其他在建施工单位，且需提供接收方公司监理签字的移交单进行抵扣；***公司反复催告，原告却至今不办理材料平衡。因此无论按照双方约定的支付条件还是被告采取的自助行为来说，精鼎公司均不应再向原告支付剩余工程款。综上，应当依法驳回原告的诉讼请求。 第三人***、***对本诉的答辩意见除与被告答辩意见一致外，补充**：第三人与被告属于分包关系，被告将承包的凉山移动分公司通信工程整体分包给第三人。 被告向本院提出反诉诉讼请求：1.判决原告支付工程施工剩余材料对应的折价款538780.00元。2.本案诉讼费、律师费由原告承担。事实与理由：被告与原告分别于2016年8月16日，2017年1月1日签订《通信工程劳务承包协议》。协议第一条第3项约定“由乙方（本案原告）在协议约定的承包范围内安装分纤箱、光交箱，布放电缆，新建电杆，收集材料挂测等工程”，双方并在第二条对工程量单价进行了约定。协议第五条第2项约定，办理结算前，需与项目经理确认领用材料、核实实际用量，未用材料退回公司并办理相关退料手续，否则未退回的材料费用将在结算中直接扣除。协议第三条第四项约定，结算审计完毕后根据审计意见书和材料平衡表90日内结清所有工程款（即支付剩余30%的工程款）。协议第七条第3.1.1项约定，乙方（本诉原告）在施工过程中，必须配备材料员和准备好技术资料，做到工完资料全，并及时向甲方（本诉被告）资料员上传当日完成资料。协议签订后，原告按约进行了施工，施工过程中在被告处共计领用材料折合价款为2235782.00元，实际施工用料折合价为1697002.00元。原告在施工不符合约定质量的情况下违反诚实信用原则，频繁地向被告要求支付工程款，滥用农民工工资保护政策，趁春节期间聚集工人闹事，被告迫不得已与其签订了***班组结算确认单及确认表，但原告至今拒绝与被告办理结算审计和材料平衡表，且拒绝办理相关退料手续。综上，被告依法向人民法院提起反诉。 原告对反诉辩称，被告编造谎言，所诉不实。本案的基本事实是：2016年8月16日,原、被告签订承包协议，原告于2016年8月20日进行施工，施工期间原告施工队签字确认领用材料共18张材料单（见附件1），总计施工570公里（见梳理表），期间部分材料从被告派遣的项目管理员何发荣处领取。光缆材料实际使用情况：1、合计使用765公里（附件2，总结算清单中）；2、移动公司会东分公司于9月6日、7日、8日组织分公司项目经理、精鼎公司相关负责人、监理单位三方到精鼎公司2016年村通工程，036、042小区家宽建设项目、4.2期、5.1期传输项目施工现场，对材料堆放库房进行现场清点及拍照记录，经核实共计使用材料104公里，可退回利用37公里；因临时存放和修路塌方无法回收利用报废材料67公里（附件三）。3、中国移动四川20**年凉山州行政通村宽带传输接入工程会东二次施工使用光缆87.85公里（附件4）。4、会东县***班组二次施工工作量18.6公里（附件5）。5、中国移动四川20**“百千万”家庭宽带凉山州盐源县等有线接入网第二批项目，撒者邑村光缆工作量少算了10公里（附件6）。6、2017年1月至4月迁改整治及维修项目工作量表，第1至第5个点位由***施工，其所用材料19.52公里光缆是由原告提供（附件7）。7、精鼎公司***2017年迁改项目所用材料30公里，由原告提供（附件8）。8、会东县专线项目工作量，使用光缆38公里（附件9）。9、5.1期工程和迁改二次施工新建水泥电杆393根，按约定单价另外补充40元/根转运费（2017年合同5条-11点）。10、根据合同约定，所有项目工程新建电杆另外补充50元/根定位、采集等费用，共1378根（2017年合同5条-13点）。以上案件事实表明，本案纠纷是被告过错引起的，被告拖欠原告应得工程款。综上所述，应依法驳回被告的反诉诉讼请求。 第三人***、***对反诉**称，法庭应当支持被告的反诉诉讼请求。 原告、被告围绕各自的诉讼请求、答辩意见依法提交了证据，第三人未向法庭举出证据。庭审中，原告、被告均申请证人出庭作证，因证人**证言涉及较多专业术语，且涉及较多施工点位名称，法庭采取由证人对质、讲解的方式参与庭审，原告、被告在各自申请作证证人的参与下就部分争议事项达成一致意见。为查明案情，核实双方举出证据，本院依原告申请向中国移动公司凉山分公司调取了《中国移动四川20**年凉山州行政村通宽带传输接入工程》、《中国移动四川20**年凉山州会理县等集团客户传输接入二期工程》两个项目的送审结算资料以核对原、被告举出的证据材料，并供原告选取其履行举证责任所需要的证据材料。为查明案情，本院根据庭审中原、被告对《会东县***班组签收入库光缆统计》中第5项签收人为“***”材料领用记录的争议进行了核实，因***在外省务工，本院根据通话记录制作了《***通话记录》。对原、被告举出的其他证据，本院组织到庭当事人进行了质证。被告对原告举出的除2020年4月27日证据交换时提交的证据外，均以属于逾期提交的证据为由提出异议；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第二款规定“人民法院根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应当提供的证据及其期限。……”据此规定，人民法院可以根据相关情况和法律规定确定当事人提供证据的期限；2020年4月27日庭审系因被告于4月26日提出反诉，原告以需要就反诉搜集证据为由申请答辩期、举证期，本院依法准予后休庭；因此被告关于原告逾期举证的意见无事实和法律依据。被告、第三人对原告举出的证据均有异议，原告对被告就本诉举出的证据均无异议，对被告就反诉举出的《会东县***班组签收入库光缆统计》证据中序号为第1、第2、第3项的内容有异议；对原告、被告及第三人无异议的证据本院予以确认，并在卷佐证。对有异议的证据，本院认定如下： 一、原告就本诉举出的证据 1.《通信工程劳务承包协议》及附件《通信安全施工责任书》、《通信工程施工考核办法》均分别加盖被告印章，并记载原告签名，结合原、被告对本案争议的辩论意见，应当认定原、被告之间存在通信工程发包承包关系，因此该项证据具有真实性；证据内容反映了原、被告签订协议时间、施工项目、施工价格等内容，与原、被告诉称、答辩意见关联，本院对该项证据的证明力予以确认。 2.《施工工程总结算清单》分别由原告、第三人***及被告计量人员（**2）签名，因此该项证据具有真实性、合法性；该项证据反映了原告施工结束后，就其施工工程量、施工价款、使用施工材料的情况与相关人员进行初步核对，与本案待查明案情具有关联性，本院对其证明力予以确认。 3.《会东县***班组二次施工结算确认表（2017年）表11》、《工程二次施工签证单》、《二次施工工作量签证单》、《现场工作量签证单》及施工草图反映（即标注“资料证据2”）的是原告负责施工的“百千万二期工程”、“5.1期传输工程”二次施工工程量及价款；庭审中，原、被告及第三人在证人参与下经反复协商后一致确认该项证据反映的工程价款为80000元，故本院对此项证据的证明力予以确认。同理，原告举出的资料证据04、资料证据05、资料证据07、资料证据08、资料证据09、资料证据11反映的工程量，原告、被告及第三人庭审中在证人参与下对上述证据反映的工程量施工款达成一致意见，故本院对上述证据的证明力予以确认。 4.原告主张《情况说明》、《中国移动四川20**年凉山州行政村通宽带传输接入工程会东县二次布放工作量签证明细》（即标注为“资料证据3”）反映的是原告施工的2016年村通宽带传输接入工程（即041村通工程）二次布放工作量45.8公里；被告及第三人认为该工程在《施工工程总结算清单》中《会东县***班组041村通总结算单》记载的工作量为8公里，且原告已在《施工工程总结算清单》上签字确认。经审核，从原告举出的《***班组041村通工程结算确认表（2016-2017）》来看，第三人***与原告确认的原告2016年、2017年负责施工的041工程施工量为137880米，其中仅***、莲花村、***三个点位进行了二次布放施工；《中国移动四川20**年凉山州行政村通宽带传输接入工程会东县二次布放工作量签证明细》系由被告与案涉工程发包方审核后制作形成，反映的是此项工程涉及的二次布放光缆、熔纤的工作量；原告系自案涉工程发包方取得该项材料，并非由原告与被告、第三人核对工程量后制作，虽然原告在该项证据中以打勾的方式标注其施工点位，但无证据证明原告对标注点位进行了二次施工，本院对该项证据反映的施工量真实性据现有证据不能核实，故本院对此项证据的证明力不予确认。 5.原告主张资料证据06、资料证据12反映的是其完成施工的***改造项目的施工量即包括跳纤、加挂光缆和熔纤的工程款。被告对此未予认可，认为该项证据反映的工程量、价款不在双方约定的施工范围内，且缺少工程施工审批材料及设计修改文件，不能向被告主张结算。经审核，该项证据中完成工程量统计表由案涉工程发包方工作人员**、**及原告共同签名捺印确认，故应当认定该项证据反映的工程量具有真实性。但原告与被告约定的承包范围未包括该施工项目。因此该施工项目与原、被告之间通信工程承包协议无关联性，本院在本案中对其证明力不予确认。 6.《***班组专线工程结算确认表（2016-2017年）》（被告本诉举证第54页）由被告工作人员**2签名，该确认表记载原告此施工项目施工量为43.766公里。原告在与被告、第三人核算签署《施工工程总结算清单》时认定为26.259公里，可以认定原告此项施工客观真实，故本院对此项证据的证明力予以确认。 7.《中国移动四川20**年凉山州行政村通宽带传输接入工程》统计表、二次签证结算工作量确认表、材料平衡表均由被告与案涉工程发包方编制，反映的是案涉工程承包方即被告完成工程量及发包方与承包方结算价款的情况，结合被告承建通信工程尚有其他施工队施工的客观事实，上述证据记载内容与原告主张无关联性，本院对其证明力不予确认。 8.证人**1、**、**、**、**、**到庭**证言，参与证人对质，并接受当事人及法庭询问，因此上述证人证言具有合法性，但上述证人本就系原告雇佣人员，属与一方当事人具有利害关系的人出具的证言，因此本院对上述证人证言仅就证人参与案涉工程施工的内容及原告与被告、第三人协商达成一致意见的施工项目部分确认其真实性，对其余内容不予确认。故本院对此项证据仅就认定具有真实性的内容部分确认其证明力。 二、原告就反诉举出的证据 1.资料证据1（包括：***班组百千万二期工程确认表、041村通工程结算确认表（2016-2017年）、4.2期传输工程结算确认表（2016年）、Ｇ网传输工程结算确认表（2016年）、室分工程结算确认表（2017）、支链成环工程结算确认表（2016）、018工程结算确认表（2016-2017年）、5.2期传输工程结算表确认表（2017））均记载了第三人***及计量人员签名，第三人***系被告承包的案涉工程施工负责人，故应当认定该项证据具有真实性，本院对其证明力予以确认。资料证据2虽系复印件，但与原告就本诉举出的资料证据02一致，双方就此施工项目施工款达成一致协议，因此本院对此项证据的证明力也予以确认。 2.资料证据3虽与本院依原告申请向案涉工程发包方调取的原件一致，但该项证据系被告与工程发包方核实确认后制作形成，其中施工点位工程量与原告实际完成工程量不一致，本院就差异工程量不能核实是否由原告完成，因此据现有证据尚不能确定该项证据内容与原告施工领用材料具有关联性，本院对其证明力不予确认。 3.资料证据4、资料证据5、资料证据6、资料证据7即使具有真实性，但既无被告印章，也无第三人签名，并非原告与被告共同确认施工过程中形成材料，据本案现有证据尚不能确定上述证据内容与本案具有关联性，本院对其证明力不予确认。 4.被告对资料证据8以系复印件或者截图打印件为由未予认可；原告在庭审后对其中中国移动公司凉山分公司会东分公司的工程业务系统审批文件《关于精鼎公司***施工队材料核实情况的汇报》补正加盖了印章，内容与《会东分公司关于精鼎公司施工材料核实会议纪要》、现场光缆损坏照片印证，因此应当对此项证据的真实性予以确认；该项证据反映了原告在施工过程中因临时布放、修路塌方造成领用材料损毁67公里的事实，与原告、被告之间关于领用材料是否退还的争议相关联，本院对其证明力予以确认。 5.资料证据9反映的是其他施工队（***）自原告处领取施工材料的情况；被告对此未予认可。庭审中，原告、第三人均向材料领取人员进行了核实，确认原告未经被告同意曾向他人发放施工材料，因此该项证据即使真实，也与本案不具有关联性，本院在本案中对其证明力不予确认。 三、被告就本诉、反诉举出证据 1.《会东县***班组签收入库光缆统计》由被告制作，原告对其中序号为第1、第2、第3的内容未予认可，对其余签收材料予以认可；经审核，该三项内容记载的领用材料时间分别为2016年5月15日、7月25日、8月13日，均在被告与原告签订《通信工程劳务承包协议》前，因此该三项内容与本案不具有关联性，本院对其证明力不予确认。 2.证人**2到庭**证言，并参与证人对质、接受合议庭及当事人询问，但**2系被告在案涉工程施工中聘用的工作人员，属与本案一方当事人有利害关系的人出具的证言，本院对其证言仅就本案当事人在证人参与下达成一致意见的内容部分确认其证明力。 四、本院调取证据 本案庭审中原、被告就《会东县***班组签收入库光缆统计》中第5项签收人为“***”的材料领用记录产生争议；原告认为***并非其雇佣人员，***领用的材料不应列为其领用材料内，被告及第三人未予认可。合议庭当庭根据原告提供的号码向***进行核实，***称其在案涉工程施工中系受雇于他人（***），并不认识原告。被告及第三人仍坚持认为***领取材料应当计入原告领取的施工材料；在此情况下，合议庭拟向***本人询问核实时方知其到外省务工，故而采取电话录音的方式进行核实记录，因此该项证据具有真实性、合法性，本院对其证明力予以确认。 根据原、被告及第三人**，结合庭审查实的证据，本院认定事实如下： 被告承包了中国移动通信集团四川有限公司凉山分公司移动通信建设工程，并设立凉山州项目部，项目部由第三人***、***负责。 原告与被告分别于2016年8月16日、2017年1月1日签订《通信工程劳务承包协议》，约定由原告为被告承建的通信工程提供施工劳务；双方在合同中约定了施工地点、施工范围、施工价格，工程款支付方式、工期等事项。协议签订后，原告按照约定进行了施工。原告施工项目共涉及041村通工程、专线工程、4.2期传输工程、迁改工程、Ｇ网传输工程、室分工程、支链成环工程、018项目、5.1期传输工程、百千万二期工程；其中，5.1期传输工程、百千万二期工程涉及二次施工。另，施工过程中，原告应案涉工程发包方安排进行了OLT***改造工程施工，完成了***、***等9个施工点位施工量。 2018年1月30日，原告与第三人***就完成的分项工程工程量进行了核对，并签订分项工程结算确认表。2018年2月1日，原告与第三人***再就原告完成施工的分项工程量进行核对并签名确认，并制作《施工工程总结算清单》。原告在《施工工程总结算清单》上签注“结算确认表的工作量，我班组逐一和分公司、监理共同核实，如有变动，以分公司、监理现场再次核实为准（附更改签证单）”；第三人***也在结算单上签注“付款时抵扣以往支付款额。2018年春节前支付前请该班组完善材料平衡方可付款”。后，原告以其部分施工项目未纳入《施工工程总结算清单》进行核算为由要求被告支付施工款；被告以原告施工工程部分未完工，剩余领用材料未归还为由拒绝支付施工款，双方由此产生争议。 庭审中，原告与被告、第三人一致确认以下事实： 一、未核算（漏算）施工项目施工款： 1.原告施工的5.1期传输工程、百千万二期工程涉及二次施工，二次施工完成工程量的施工款为80000元。 2.原告施工过程中按照协议约定代为支付的青苗赔偿款4800元。 3.四川移动2016年凉山4Ｇ四期第二批基站配套传输工程文家基站--黄草坪基站施工款10000元。 4.中国移动四川20**年凉山宁南县等综合业务接入工程施工款12600元。 5.中国移动4.2期室分配套项目施工款13000元。 6.资料证据09施工款9000元。 7.中国移动四川20**年凉山州会理县等集团客户传输接入二期工程中第24项工程款1640元。 二、原告与被告原已核算工程款为2372546元;原已核算工程款应当扣除误算工程款如下： 1.纳入原告施工范围核算的新洪村点位施工量系由他人（***）施工；该点位施工款53560元应当在已核算工程款中扣减。 2.原告施工的百千万二期工程应当在该项目总施工款346881元中扣减12042元，该项目最后结算金额为334839元。 3.专线工程已核算施工款应当扣除会东县嘎吉派出所雪亮工程、松坪派出所雪亮工程两个点位施工量，金额为4242.84元。 扣减上述施工款后，现已核算工程款为2302701.16元。 三、原告与被告及第三人一致确认被告应付工程款为：现已核算工程款+未核算（漏算）工程款。另，被告已向原告支付的工程款数额为2177140元。 四、原告在施工过程中领取的施工光缆为995.15km,双方无争议的施工光缆为781.966km。 另查明，原告负责施工的041村通工程项目铁厂村、新河村、岩脚村、小米地村、***、大板村施工点位已投入使用。 本院认为，本案案由当为建设工程施工合同纠纷。建设工程通常包括建造和安装行为，有时二者合二为一，建造指对工程进行修建的行为，安装主要指进行与工程有关的线路、管道、设备等设施进行安装的行为。从原、被告签订的《通信工程劳务承包协议》内容来看，原告从事线路架设、设备安装等施工项目，符合前述安装工程的特征；原告与被告约定了施工地点、施工项目、工期、施工质量，部分施工设备由原告自行提供，可见原告施工过程中，具有一定的独立性，被告只接受原告施工结果，施工过程全由原告自主决定，施工款也以完成并验收合格的工程量为依据，且原告系组织雇佣他人组成施工队进行施工，原告本人未直接参与施工，因此根据原告与被告之间属通信工程承包、发包关系，本案案由当为建设工程施工合同纠纷。进而原告主张的案涉欠款当为通信工程施工款，并非通常所指民工工资。 一、原告与被告签订的《通信工程劳务承包协议》为无效协议。 1.《通信工程劳务承包协议》签订主体当为原告与被告。2016年《通信工程劳务承包协议》中协议当事人：乙方（承包方）为“***”；协议落款处“乙方签字”处除***签名外尚有“**1”签名。**1庭审中以证人身份出庭时**“我与***是合作关系，***公司承包了移动通讯工程。我在2016年的合同上签了字，我和***分开干，工程量都是从原告处领取的。2017年没有参与施工”；第三人*****称“合同是我和**1及原告签订的，当时是原告出面，原告说要分一部分给**1做，所以**1后来补签了字。结算我们就认原告，原告代表的就是他及旗下所有班组”。可见《通信工程劳务承包协议》约定的施工地点、施工项目、施工价格、工期等内容由原告与被告协商确定，**1并未参与协商；实际施工过程中，**1自原告处领取施工项目、工程量。基于案涉通信工程施工工期跨2016年、2017年，相应的领用材料、核算工程款及支付工程款均为统一领取、支付，难以独立区分领用材料用于何工程、被告已支付工程款是何施工项目工程款的复杂情况，为保障**1行使诉讼权利，本院分别于2020年6月3日，2020年6月9日向**1释明相关权利义务后，**1明确表示其与被告无纠纷，不参加诉讼，其施工工程款只和原告进行核算，且双方已经进行了核算，原告并向**1出具相关债权凭证。因此2016年《通信工程劳务承包协议》乙方当为原告。第三人**称，其与精鼎公司系分包关系，精鼎公司将凉山移动通信工程项目整体分包给第三人，对此第三人未举出证据予以证明，而案涉2016年、2017年《通信工程劳务承包协议》均加盖精鼎公司印章，因此本院对第三人此项述称不予采信。《中华人民共和国合同法》第三十二条规定“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者**时合同成立。”因此案涉《通信工程劳务承包协议》甲方（发包方）当为精鼎公司。 2.《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款规定“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”案涉工程涉及高空作业，原告承包案涉工程应当具备相应的资质要求，显然原告不具备这一要求。《通信工程劳务承包协议》虽名为劳务承包协议，但原告不具备国务院《施工劳务企业资质标准》规定的资质条件。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”的规定，因此案涉《通信工程劳务承包协议》为无效合同。 二、关于原告本诉诉讼请求应否支持的问题。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”据此规定，虽然《通信工程劳务承包协议》无效，但原告就其施工工程验收合格即可向被告主张施工款。庭审查明，原告负责施工的施工项目除041村通工程铁厂村、新河村、岩脚村、小米地村、***、大板村点位在施工结束后未验收合格外，其余施工工程均已投入使用；原告在2020年6月4日庭审中**，由其在2020年6月30日前完成上述点位施工整改，但至2020年7月16日庭审时，原告尚未进行整改；对此本院在庭审结束后，再督促原告完成整改；原告于2020年8月27日向本院述称其在整改过程中发现上述点位凉山移动分公司已投入使用，并提交精鼎公司与凉山移动分公司竣工验收、结算资料予以说明，因此应当认定上述施工点位施工质量已验收合格。至此原告可就其全部施工项目向被告主**要施工款。被告辩称，原告拒绝按约定办理材料平衡，截至目前仍不符合支付剩余工程款的条件；从庭审中原、被告及第三人**来看，双方之间除存在施工款结算争议外还存在领用材料数量争议，被告并已就领用材料数量在本案中提起反诉，双方之间关于材料平衡的事宜可通过本案诉讼解决。故本院对被告此项辩解意见不予支持。 1.根据原告主张、被告辩解意见并结合第三人**，原告主张的施工款由原已核算工程款和未核算(漏算)工程款两部分组成；庭审中，原、被告及第三人一致确认被告应付工程款为原核算工程款2372546元加上庭审中核算增、减工程款；新增工程款即未核算（漏算）工程款中双方就以下施工项目施工款达成如一致意见：百千万二期工程、5.1期传输工程涉及的二次施工工程的施工款80000元、垫付赔偿费用4800元、2016年凉山4Ｇ四期第二批基站配套传输工程文家基站--黄草坪基站施工款10000元、中国移动四川20**年凉山宁南县等综合业务接入工程施工款12600元、中国移动4.2期室分配套项目施工款13000元、证据09记载的施工款9000元、中国移动四川20**年凉山州会理县等集团客户传输接入二期工程中第24项工程款1640元。扣减工程款双方确认2017年百千万二期工程确认表（即证据11）记载的施工款原核算金额346881元应当调减12042元，调减后该分项工程结算金额为334839元；新洪村点位施工量系由他人（***）施工，该点位施工款53560元应当在已核算工程款中扣减。专线工程已核算施工款应当扣除会东县嘎吉派出所雪亮工程、松坪派出所雪亮工程两个点位施工量，金额为4242.84元。 2.双方存在争议的施工款为：2016年凉山州行政村村通宽带传输接入工程会东县二次布放工程施工款、OLT***改造项目施工款、专线工程施工款。本院结合双方对上述三项施工项目施工款争议内容评判如下： （1）被告认为原告申报的041村通宽带传输接入工程二次布放工作量的工程量为8公里，依约定每公里施工价格为900元，并且原告已签名确认。原告认为该项施工款应当按照45.8公里，当依合同约定按每公里1800元进行核算。前已述明，据本案现有证据尚不能认定《2016年凉山州行政村村通宽带传输接入工程会东县二次布放工作量签证明细》记载的工程量中45.8公里由原告完成施工。因此对原告主张的此项费用本院不予认定。 （2）被告认为OLT***改造项目不在其与原告约定的施工范围内，且该项施工项目没有相关审批、设计更改材料支持，不能核算此项费用。2016年《通信工程劳务承包协议》中承包具体内容包括：分纤箱安装、光交箱安装、光缆布放、新建电杆、熔纤、收集资料挂测；2017年《通信工程劳务承包协议》承包范围：全业务、网络传输电杆、光缆架设、设备基础建设。具体包括：村社协调、移动分公司协调、监理单位协调、青苗赔付、路由复勘、立电杆、架光缆、光交箱安装、分纤箱安装、熔纤、挂测、基础资料、验收、交维、设备转运。可见***改造项目未在双方签订的承包协议施工范围内，虽然施工过程中，根据工程发包方要求增减施工项目在建设工程领域是常见现象，但据原告举出的证据仅能证明其完成此项施工，其施工价格、施工量均无证据证明，故本院在本案中不予处理，原告对此可另行主张权利。 （3）原告主张2016年、2017专线工程漏计算施工量，且该项工程被审计减少40%不合理。对此被告、第三人以审计减少是案涉工程发包方的要求为由未予认可。《***班组专线工程结算确认表（2016-2017年）》由被告工作人员**2签名，该确认表记载原告此项施工项目施工量43.766公里，减去标注为“未在规模”的“会东县嘎吉乡派出所雪亮工程”、“会东县松坪乡雪亮工程”点位施工量3.573公里，原告此项工程实际施工量为40.193公里。原告在与被告、第三人核算签署《施工工程总结算清单》时认定为26.259公里，少算13.934公里。原告在《施工工程总结算清单》上签注“注明：结算确认表的工作量，我班组逐一和分公司、监理共同核实。如有变动以分公司、监理现场再次核实为准（附更改签证单）”因此《施工工程总结算清单》只能反映出原告与第三人就此项工程量初步核算施工量，并非双方最终核算确认。据前述应当对此项证据载明的施工量予以确认。相应的该项工程施工款应当予以结算即施工款为25081.2元［13.934公里×1800元／公里］。 综上所述，案涉工程原已核算工程款为2372546元，尚需扣除原告与被告及第三人一致确认应当增、减的施工款；扣减工程款为69844.84元[***施工款53560元＋12042元＋4242.84元]；新增工程款为163481.2元[80000元++4800元+10000元+9000元+12600元+13000元+9000元+25081.2元]，故被告应当支付的施工款共计2466182.36元[2372546元－69844.84元＋163481.2元]。 庭审中，原、被告一致确认被告已支付工程款为2177140元。因此被告尚欠付原告施工款为289042.36元[2466182.36元－2177140元]。 三、关于被告反诉诉讼请求应否支持的问题。 1.从被告反诉主张来看，其主张原告退还材料限于施工过程中领用的光缆，光缆共分为主线光缆和配线光缆两种，其中主线光缆又分为12芯、24芯、48芯、72芯四种规格；配线光缆分为4芯、8芯两种规格。庭审中，原告根据被告举出的《会东县***班组签收入库光缆统计》认可领用光缆公里数为995.15公里，庭审中各方当事人一致确认无争议的光缆公里数为781.966公里，即存在争议的光缆公里数为213.184公里。结合双方争议焦点，本院分别评述如下： （1）***施工队自原告处领取光缆是否应当扣除？庭审查明，原告同意***自其处领取光缆施工事先未取得被告同意，当属原告自己的个人行为。且原、被告及第三人一致确认***施工工程的施工款53560元应当自已核算工程款中扣除。因此原告发放给***的施工用光缆不应当在领用光缆中扣除。 （2）***领用光缆是否应当扣除？前已述明，***并非原告雇佣人员，其在《8月26日发货会东何发荣151××××0324》材料领用单上签名并非代表原告而为，因此材料领用单记载的材料应当自原告领用光缆公里数中扣除。据被告举出的《会东县***班组收入库光缆统计》记载***领用的光缆为62公里。 （3）2018年9月在案涉工程建设单位、监理单位、被告工作人员**2及原告共同参与下核对了因布放、修路塌方导致损毁的光缆共67公里。该损毁光缆客观真实，属于施工过程中不可预料因素造成的损毁，因此当在原告领用光缆数量中扣除。 （4）庭审中，第三人**称：经核实，其他施工人员***在施工过程中在原告处领取了19.5公里光缆。因此原告领用光缆应当扣除19.5公里。 据上述，原告应当退还的光缆共计64.684公里[213.184-62-67-19.5]，故被告反诉请求有事实依据。 2.原告应当退还光缆价值应当如何核定的问题。 庭审中，原告称其已无未使用光缆，因此原告实际上不能再返还光缆。诉讼中，被告未举证证明原告应当退还的光缆中不同规格的光缆数量；结合原告对《会东县***班组签收入库光缆统计》无异议来看，对于应退还光缆中配线数量、主线数量可以根据原告实际领用的不同规格的光缆进行核定，对于主线、配线的价值本院采取主线、配线公里数分别乘以主线、配线加权平均价格的方式确定。 （1）据前述，扣除***领取的光缆62公里后，原告实际领用的光缆为933.15公里。其中配线光缆（4芯、8芯）共计218公里[273公里-55公里（***领取光缆）]，主线光缆715.15公里[198公里+398.15公里（405.15公里-7公里）+113公里+6公里]。据此根据配线光缆、主线光缆所占原告实际领用光缆比例可知原告应当退还的光缆中配线光缆为14.88公里[64.684公里×（218公里÷933.15公里）]，主线光缆为49.81[64.684公里×（715.15公里÷933.15公里）]。 （2）主线光缆加权平均价格为2577元/公里[1740元×（198公里÷715.15公里）+2480元×（398.15公里÷715.15公里）+4270元×（113公里÷715.15公里）+5000元×（6公里÷715.15公里）]；配线光缆加权平均价格为1356元[1260元×（183公里÷218公里）+1860元×（35公里÷218公里）] 综上，原告应退还光缆价格为148537.65元[（14.88公里×1356元/公里）+49.81公里×2577元/公里]。 综上所述，本诉原告的诉讼请求、反诉原告的诉讼请求均部分符合法律规定，应予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第五十二条第（五）项、第六十条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、四川精鼎通信工程有限公司于本判决生效后五日内给付***施工款289042.36元。 二、***于本判决生效后五日内给付四川精鼎通信工程有限公司施工光缆折价款148537.65元。 以上第一项、第二项折抵后由四川精鼎通信工程有限公司支付***施工款140504.71元，此款于本判决生效后五日内给付。 本案案件受理费因四川精鼎通信工程有限公司提出反诉，本院对本诉与反诉合并审理，减半收取本诉案件受理费6050.68元，由本诉原告承担3720.68元，本诉被告承担2330元；减半收取反诉案件受理费4593.90元，由反诉原告承担3327.40元，反诉被告承担1266.50元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于凉山彝族自治州中级人民法院。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二〇年八月二十七日 书记员　　何　丹 附一、适用法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 《中华人民共和国建筑法》 第二十六条第一款承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 附二：原、被告举证： （一）原告（反诉被告）本诉举证： 第一组：《通信工程劳务承包协议》《通信工程劳务承包协议》及附件《通信安全施工责任书》、《通信工程施工考核办法》两份（分别于2016年8月16日及2017年1月1日签订）——拟证明原、被告之间存在通信工程发包承包关系。 第二组：《施工工程总结算清单》2页；《会东县***班组二次施工结算确认表（2017年）表11》1页；《工程二次施工签证单》1页；《二次施工工作量签证单》、《现场工作量签证单》及施工草图12页；《情况说明》及《中国移动公司2016凉山州行政村通宽带传输接入工程会东县二次布放工作量签证明细》各1页；《情况说明》及赔偿费用明细各1页；《情况说明》及《现场工程量签证单》（项目名称为四川移动2016年凉山4G四期第二批基站配套传输工程）各1页；《情况说明》及OLT***改造项目明细各1页；《情况说明》、《OLT设备配套电缆表》、《验收证书》各1页；《情况说明》及中移动4.2期室分配套项目明细各1页；会东县***班组二次施工结算确认表（2016年）表8》1页、《会东***材料平衡意见》1页、《专线工程结算确认表（2016-2017年）》1页；《情况说明》及《***班组百千万二期工程结算确认表（2017年）》各1页；《情况说明》及《中国移动四川20**年凉山州行政村通宽带传输接入工程》2页、《会议纪要》2页——拟证明被告（反诉原告）尚欠原告（反诉被告）工程款及民工工资69万余元。 第三组：证人**1、**、**、**、**、**到庭**证言——拟证明证人受雇于原告，原、本之间存在建设施工合同关系。 （二）被告（反诉原告）本诉举证： 第一组：《中国建设银行个人活期账户交易明细》36页、《中国农业银行银行卡交易明细清单》1页、《借条》2份（2018年7月21日、2019年2月2日）、《委托书》1份（2018年7月21日）、《收条》1份（2018年7月21日）、《承诺》1份（2018年7月21日）、《工程款支付统计表》2页——拟证明被告已经向原告支付工程款总额为2189190.00元。 第二组：《***班组百千万二期工程总结算单》（2017）1页、《***班组5.1期传输总结算单》（2017）1页、《***班组018项目总结算单》（2016-2017）1页、《***班组支链成环工程总结算单》（2016）1页、《***班组室分工程总结算单》（2017）1页、《***班组G网传输工程总结算单》（2016）1页、《***班组4.2期传输总结算单》（2016）2页、《***班组041村通总结算单》（2016-2017）2页、《***班组工程结算确认表》（2017）1页、《***班组专线工程结算确认表》（2016-2017）1页、《会东***材料平衡意见》1页、《会东***班组041村通工程结算确认表》（2016-2017）2页、《会东***班组018项目总结算单》（2016-2017）2页。——拟证明原、被告双方经初步签字确认的已完成的工程量，合计工程款为2372546.00元，实际支付工程款为2308671.00元，达不到余款的支付条件。 第三组：《四川精鼎公司通信工程有限公司告知函》1页、《关于敦请对承包方承包通信工程结算的紧急通知》1页——拟证明因原告违反约定，被告反复多次催告原告对约定未完成的工程进行施工，原告仍置之不理。 第四组：《转账-转给精鼎**》微信截图1页——拟证明被告迫不得已委托第三方施工而支付的工程款，依法应扣除相应的款项。 （二）、反诉举证： 1、被告（反诉原告）举证： 第一组：《通信工程劳务承包协议》《通信工程劳务承包协议》及附件《通信安全施工责任书》、《通信工程施工考核办法》两份（分别于2016年8月16日及2017年1月1日签订）——拟证明双方对案涉工程的工期、单价、工程质量等结算和争议解决进行了约定。 第二组：《5月6日发货会东**134××××8883》、《7月25日发货会东何发荣151××××0324》、《8月12日发货会东何发荣151××××0324》、《8月16日发货会东何发荣151××××0324》、《8月26日发货会东何发荣151××××0324》、《9月30日发货会东何发荣151××××0324》、《10月11日发货会东何发荣151××××0324》、《会东何发荣151××××0324》、《2016／11／11材料***189××××0668》、《2016／11／13会东材料***189××××0668》、《2016／11／17材料会东***189××××0668》、《会东***189××××0668》、《2017／2／17会东***189××××0668》、《2017／3／20发货会东陶189××××0668》；16、《2017／4／18会东陶189××××0668》、《2017／4-1会东陶189××××0668》、《5-1会东陶189××××0668》、《会东陶189××××0668》、《6-16会东陶189××××0668》、《会东陶189××××0668》、《2017.8.21会东陶189××××0668》、《9-26材料会东***189××××0668》、《会东***材料平衡意见》——拟证明***在施工过程中在四川精鼎公通信工程有限公司处领取的工程材料。 第三组：《会东县***班组签收入库光缆统计》1页、《会东县***班组签收入库光缆统计及材料平衡折合价》2页——拟证明原告领取的工程材料为995.15km折合价款为2235782.00元。 第四组：《中国移动四川20**年凉山OLT双路由上联改造工程》、《四川移动2016年凉山城域骨干传送网光缆线路工程工作量》、《2017年1月至4月迁改整治及维修项目工作量表》、《四川移动2017年凉山4G五期第一批会理等片区基站配套传输接入工程工作量核定单》、《四川移动2016年凉山4G四期第二批基站配套传输工程工作量》、《四川移动2017年凉山4G五期第一批会理等片区基站配套传输接入工程工作量核定单》、《中国移动四川20**年“百千万”家庭宽带凉山州盐源县等有线接入网第二批项目》、《四川移动2016年凉山GSM第一批基站传输配套接入工程工作量》、《中国移动四川20**年凉山宁南县等综合业务接入区工程工作量签证表》、《中国移动四川20**年凉山会理县等集团客户传输接入二期工程》、《四川移动2016年G网凉山村通基站配套传输工程工作量》——拟证明***在四川精鼎通信工程有限公司的施工来源及工程量，实际施工工程量为773.849km.，实际材料用量折合价款为1697002.00元。 第五组：《竣工结算甲供材料审定差异明细表》、《竣工结算甲供材料审定表》——拟证明***应当退还的材料折价依据。 第六组：会东县***班组办理总结算的情况》、《会东县***班组5.1期传输工程结算确认表》等附表共计13个——拟证明***应当办理但拒绝办理的工程结算。 第七组：《重庆增值税普通发票》1张——拟证明因***拒绝结算，致使四川精鼎通信工程有限公司遭受财产损失。 2、被告（反诉原告）举证： 《***施工光缆统计资料》等共52页——拟证明***要退四川精鼎通信工程有限公司材料的依据及所确认的995公里光缆是如何组成的。 （三）：本院依原告（反诉被告）***申请依法向凉山州移动公司调取了与本案工程量相关的案件材料。 1、041村通项目中工程量确认单2张—拟证***公司报给移动公司的工程量与***报给精鼎公司的工程量相差50.306公里，精鼎公司给***少结算了。 2、二次签证结算工程量确认表—拟证***公司报送的工程量与***相差79公里，精鼎公司给***少结算了。 3、材料平衡表1张—拟证***公司在甲方所领用的材料平衡了，甲供材料的损耗6686.21元。 （四）本院依职权调取了与***的通话记录——发货会东 的材料领取单上***的签字情况。