**与***、南通清华建设工程有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

江苏省南通市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）苏06民终2695号

上诉人（原审被告）：**，男，1960年6月12日生，××族，住南通市通州区。

委托诉讼代理人：蔡云，广东天穗律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1973年7月14日生，××族，住南通市如东县。

委托诉讼代理人：孙伟，江苏葆光律师事务所律师。

原审被告：南通清华建设工程有限公司，住所地南通市濠东路**。

法定代表人：李波，执行董事。

上诉人**因与上诉人***、原审被告南通清华建设工程有限公司（以下简称清华公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服南通市崇川区人民法院（2019）苏0602民初5543号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

上诉人**上诉请求：撤销原判，依法改判驳回***的一审诉讼请求。理由如下：一、14号楼脚手架工程是适量的劳务分包关系。**与***均进行了施工。一审法院认定为整体的劳务分包关系属认定事实错误。上诉人与被上诉人没有签订书面合同证明双方存在整体的劳务转包关系，***只完成了部分工程。***提供的施工日记显示，多个日期出现**的施工记录。证人帅某反映，上诉人曾安排人员到14号楼施工，最多时达11人一天，被上诉人对此确认。二、被上诉人提供的证据中只有施工日记账能够直接证明其所完成的工程量。一审法院将**与清华公司合同中的工程量及单价作为本案的计算标准缺乏依据。根据***的施工日记记载的工程量和劳务人员每日250元的日薪，对应的工程款约9万元。***提供的电话录音不完整，只截取了部分内容提交，**对录音不知情。该电话录音不能作为证据使用。***提供的三位证人所作证言不具有客观性，证人证言之间存在矛盾之处，不能作为认定工程量的依据。三、双方出示的所有证据中唯有对账簿具有直接证明的效力。被上诉人对上诉人的记账簿中的五笔款项44000元表示认可，证明上诉人记账簿的真实性。因当事人文化水平低，习惯于以现金支付劳务费，不打收条或签字，并使用记账簿对账。上诉人的记账簿足以证明其已全部支付所有的劳务费，甚至超过了工程款。法院可要求被上诉人提供自己的记账簿以供核对。综上，一审法院认定事实、适用法律均有错误，请求二审法院支持**的上诉请求。

被上诉人***答辩称，一、上诉人认为双方不存在劳务分包关系不符合事实。尽管***与**未签订书面的劳务分包合同，但***组织人员施工并完成交付，实际上与上诉人之间形成劳务分包关系。上诉人对***施工日记中偶尔出现的**的名字断章取义，无视其余内容，主张是**安排施工，是一种以偏概全、混淆是非的说法。二、上诉人主张以***提供的施工日记为依据确定案涉工程量的说法是错误的。***提供的录音在形式及实体上均符合证据的要件。**以每平方米17元的价格承接工程，又原价转包给***。原审法院据此判决并无不当之处。三、上诉人主张以**单方制作的记账本证明工程款已全部支付，该主张不能成立。***认可记账本中的44000元已支付，不能推断其他款项也已支付，也不能免除**的举证责任。上诉人称双方的交易形式都是现金是不正确的，被上诉人认可的12000元就是通过银行转账方式支付。上诉人在原审中陈述给付上诉人10万元现金，但经对证人询问，不能印证上诉人的主张。上诉人所称已全部支付工程款的主张缺乏依据。

原审被告清华公司未答辩。

***向一审法院起诉请求：1.判令**、清华公司共同给付***脚手架搭建以及拆除工程款人民币22万元；2.本案诉讼费由**、清华公司承担。诉讼中，***变更诉讼请求为：1.判令**、清华公司共同给付***脚手架搭建以及拆除工程款人民币176000元。2.请求**、清华公司共同给付***电梯井等不在原工程承包合同中的施工工程款28350元。3.本案诉讼费由**、清华公司承担。

一审法院查明事实如下：2016年7月3日，清华公司（甲方）与**（乙方）签订世纪新城五期二标段工程外脚手架劳务分包合同。合同约定，工程名称为南通世纪新城五期二标段工程10＃、11＃、13＃、14＃、16＃楼。承包范围：乙方为本工程施工搭、拆脚手架和安全防护，以满足施工生产和安全标准化验收的要求。双方还对其他事项进行了约定。

2019年1月30日，清华公司签署了劳务结算单，确认**班组世纪新城五期二标段工程结算工程款1224000元。其中10＃、11＃、14＃地上建筑面积33352.57平方米，合同单价17元/平方米，合价566993.69元（其中14＃面积为12257平方米）。2019年11月15日，**在另一份劳务结算单上确认汇总1224000元，已付款1168040元，剩余款55960元。

对于案涉14＃楼外脚手架工程的施工情况，***与**陈述不一致。***陈述系**分包给***，再由***组织人员施工；**陈述系由其组织的劳务人员施工。***为支持其主张申请证人杨某、蔡某、王某出庭作证，三名证人系案涉14＃楼外脚手架工程的现场施工人员，三名证人在庭审中陈述受雇于***，在***处领取工资，每天250元。**申请的证人帅某在庭审中陈述案涉14＃楼外脚手架工程由***安排人员施工，有时来不及施工会找**帮忙安排人员，其所记得的一次**安排了11个人。**负责的工程如缺人员，***也会安排工人去干活。***还提供了2019年3月25日与**的电话录音。**在电话中谈到清华公司的14号楼工程，“对，这个合同是我订的。17元一平方，你也看到了，这个不假吧。”“我给你还是17，我没有拿你们一分钱。”庭审中，**认可***曾派了一、两个人在其负责的工地上帮工了一天。

对于**已向***支付的工程款，**提供了其自己记账的笔记本，记录已付清全部工程款215000元，***仅认可其中44000元：2017年7月9日付2万元、2017年10月8日付2000元、2017年10月28日付1万元，2017年10月2日**代付马新良工资6000元，2018年年底**代付黄道昌工资6000元。**还申请证人刘某、帅某出庭作证。证人刘某当庭推翻了其庭前提交的证词中关于在2017年1月24日晚在去**家取工资时***告知他在**处拿了10万元的陈述。刘某在庭审陈述，“我反复回忆了一下，***当时没有说这个话。”证人帅某在庭审中陈述，2018年年底去找**结账时，***在和**对账。

对于清华公司已向**支付的工程款，已付款1168040元，尚余55960元。

一审法院认为，本案争议焦点为：1.***与**之间是否存在建设工程劳务分包合同关系。2.***施工的劳务工程款数额。3.**已付工程款。4.清华公司应承担的责任。

关于争议焦点一，根据***提供的三名证人、电话录音及**提供的证人帅某的证言，对于案涉的南通世纪新城五期二标段工程14＃楼外脚手架劳务工程，***与**之间存在建设工程劳务分包合同关系。**主张案涉的14＃楼外脚手架劳务工程由其组织的劳务人员施工，未能提供相关证据予以佐证，法院不予采纳。对于**提供了部分人员参与了14＃楼外脚手架的部分施工，属于一种帮工行为，不影响分包合同的性质，相应的工作量可在计算工程款时予以扣除。

关于争议焦点二，根据***与**的电话录音，可以确定双方对于劳务分包工程的价款有过口头约定，按照每平方米17元计算。清华公司与**之间的结算单也印证了该事实。参照结算单的数据，14＃楼面积为12257平方米，工程价款应为208369元。至于**与***相互帮工的情况，法院结合帅某的证言及***的工作记录本酌定工时按10天、每天250元计算，共计2500元，从工程款中扣除。对于***第二项诉讼请求主张的电梯井等不在原工程承包合同中的施工工程款28350元，因缺乏施工工程量数量及工程单价等证据，况且清华公司与**的结算单中也无电梯井部分的工程款结算，法院对该诉讼请求无法支持。

关于争议焦点三，**提供了其自己记账的笔记本，记录已付清全部工程款215000元，***仅认可其中44000元。对于存在争议的171000元，**未能补充证据证明，法院仅能确认已付工程款为44000元。

关于争议焦点四，因***与**均不具备外脚手架工程劳务分包的资质，清华公司与**的劳务分包合同、**与***的劳务分包合同因违反法律强制性规定均无效。清华公司应在未付**工程款的范围内向***承担责任。

综上，清华公司与**的劳务分包合同、**与***的劳务分包合同均无效。**应给付***工程款161869元，清华公司在未付工程款55960元范围内承担连带责任。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条的规定，判决：一、**于判决生效之日起十日内一次性给付***工程款161869元。二、南通清华建设工程有限公司在未付工程款55960元范围内对**的上述给付义务承担连带责任。三、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费4365元，由**负担3537元，***负担828元。

经审理查明，原审法院认定基本事实正确，本院予以确认。

本院认为，**与***虽未签订书面合同，但从***提供的证人，电话录音，包括**申请的证人帅某均可证明双方存在14号楼外脚手架的劳务分包关系。***的施工日记中出现**施工的记录，既与帅某的证言相符，也能从侧面证明14号楼的外脚手架工程是整体分包给***施工。因为只有***整体承包，在**偶然帮工时才需要记录以便结账使用，如***只承包其中部分工程，就只须记录自己施工部分，无必要记录**的施工情况。本案可以证明双方存在劳务分包关系的证据确凿充分，且能相互印证，一审法院对此认定合法有据。对工程款的计算标准问题，从电话录音中可以反映**是按照每平方米17元的价格分包给***。电话录音形式完整，对该部分事实的陈述内容连贯，可证明承包价格。因双方系分包关系，即使无录音记录，也可参照**与清华公司的承包价格计算。上诉人主张按照***与其雇佣工人之间的工资标准计算工程价款，因不属同一性质的法律关系，也有悖于案件的基本事实，本院不予采纳。对于**的已付款，**主张按其的单方记账本确定。而该记账本上所记录的数额虽是连续记录，但未得到***的全部确认，**又未提供其他证据印证记录本的付款数额，不能达到法定的民事证据证明标准。本院对其主张的付款数额难以采纳。

据此，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4365元，由上诉人**负担。

本判决为终审判决。

审判长　　季建波

审判员　　吕　敏

审判员　　胡　皓

二〇二〇年十一月二十五日

书记员　　汤婷婷