某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

1/15 江西省抚州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）赣10民终222号 上诉人（原审原告）：***，男，1978年12月10日出生，汉族，住安徽省六安市金安区。 委托诉讼代理人：***，北京市盈科（南昌）律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。 被上诉人（原审被告）：***，男，1964年2月2日出生，汉族，户籍地江西省抚州市南丰县。 被上诉人（原审被告）：江西华城建设有限公司，住所地江西省抚州市东乡区东抚路停车场院内，统一社会信用代码91361029705791404E。 法定代表人：黄卯辉，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，江西汝河律师事务所律师，代理权限为一般授权代理。 被上诉人（原审被告）：南丰县文化广电新闻出版旅游局，住所地江西省抚州市南丰县傩乡大道国安商业街15号，统一 2/15 社会信用代码113611244927200895。 负责人：**，系该局局长。 委托诉讼代理人：***，男，系该局工作人员，代理权限为特别授权代理。 上诉人***因与被上诉人***、江西华城建设有限公司（以下简称“华城公司”）、南丰县文化广电新闻出版旅游局（以下简称“南丰文广新旅局”）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省南丰县人民法院（2021）赣1023民初2793号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月26日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：撤销原判，改判支持上诉人的诉讼请求；本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原判将审计完成作为案涉工程款的付款条件，从而认定付款条件未成就属于认定事实错误。1.“审计拿工程款后付清”不是当事人的真实意思表示。上诉人与***并未在南丰曾***与江楼纪念馆古建油漆结算单中明确约定案涉314,707元工程款的付款条件是审计拿工程款后付清。该结算打印单的主要篇幅是关于江楼、纪念馆工程量和工程价款的核算，***在结算单上签字系对工程量、工程价款的确认。下方手写的“至2020年元月17日已付款458,720元，审计拿工程款后付清”是***方聘请的财务人员单方面书写的，事先未征得上诉人同意，***在庭上也认同应当付清剩余工程款项，没付清的原因是其没钱，显然合同双方都没有变更付款条件为审计完成的真实意思表示。 3/15 2.该手写内容具有歧义、含义模糊，并没有对付款条件进行具体明确的约定。“审计”一词具有歧义，简单的一句“审计拿工程款后付清”既未明确采用哪种审计方式（行政审计、发包方与承包方审计还是承包方与实际施工人的结算审计），对审计的具体实施方式、出具审计结论的形式和期限也未做任何限制。当事人对于应当接受行政审计作为明确民事法律关系依据的约定，应当具体明确，而不能通过解释推定的方式。对于这种模糊不清的表述，上诉人理解成己方与***的内部结算审计，属于***方拖欠工程款的托词，或者不具有实际意义的财务表述，不能形成双方变更付款条件的合意。3.该约定不符合相关法律规定、行业惯例。⑴多部门发文不得以审计结果作为结算前提条件。2017年6月5日，全国人大常委会法制工作委员会作出的《关于对地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定提出的审查建议的复函》（法工备函[2017]22号）规定“地方性法规中直接以审计结果为竣工结算依据和应当在招标文件中载明或者在合同中约定以审计结果作为竣工结算依据的规定，限制了民事权利，超越了地方立法权限，应当予以纠正。”由此可见，国家最高立法机关已经否定了把审计结果作为工程款结算前提这一错误做法。根据全国人大常委会法制工作委员会的意见，国务院法制办专门发布《关于纠正处理地方政府规章中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据的有关规定的函》（国法秘备函[2017]447号），要求各省、自治区、设区市人民政府对各地政 4/15 府规章进行梳理和审核，不能再把审计结果作为结算工程款的前提条件加以规定。2019年9月4日工信部发布的《及时支付中小企业款项管理办法（征求意见稿）》提出“不得以审计作为支付中小企业款项的条件，不得以审计结果作为结算依据。”2020年2月26日住房和城乡建设部办公厅发布《关于加强新冠肺炎疫情防控有序推动企业开复工工作的通知》（建办市[2020]5号），其中第七条规定“加快清理政府部门和国有企业拖欠民营企业账款，建立和完善防范拖欠长效机制，严禁政府和国有投资工程以各种方式要求企业带资承包，建设单位要按照合同约定按时足额支付工程款，避免形成新的拖欠。规范工程价款结算，政府和国有投资工程不得以审计机关的审计结论作为工程结算依据，建设单位不得以未完成决算审计为由，拒绝或拖延办理工程结算和工程款支付。严格执行工程建设领域保证金相关规定，保证金到期应当及时予以返还，未按规定或合同约定返还保证金的，保证金收取方应向企业支付逾期返还违约金。优化农民工工资保证金管理，疫情防控期间新开工的工程项目，可暂不收取农民工工资保证金。”⑵发包人应在法定时限内审计，不得长期无正当理由拖延。根据财政部、建设部印发关于《建设工程价款结算暂行办法》第十四条第三款，单项工程竣工后，承包人应在提交竣工验收报告的同时，向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，发包人应按规定时限进行核对（审查）并提出审查意见。金额500万元以下的，从接到竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起20天，金 5/15 额500万元-2000万元，从接到竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起30天……最长不超过60天。再者，根据国务院公布的《行政事业性国有资产管理条例》，其中规定：各部门及其所属单位采用建设方式配置资产的，应当在建设项目竣工验收合格后及时办理资产交付手续，并在规定期限内办理竣工财务决算，期限最长不得超过1年。即使付款条件变更，案涉工程已经交付近2年，被上诉人长期无正当理由未出具审计结论，在被上诉人认可工程款金额的前提下，上诉人有权要求其依法直接履行支付工程款义务。4.该约定限制了平等合同主体的民事权利，损害了下游农民工的合法权益。建设工程施工合同系双务合同，相对上诉人来说被上诉人的合同义务或法律义务是支付工程款。将审计结果作为支付工程款的条件完全依赖于承包方、发包方和第三方政府审计部门的意思表示，根据华城公司、南丰文广新旅局自述的流程，这种附条件的设置使得上诉人欲实现工程款的债权完全取决于被上诉人是否积极地促进政府审计部门进行审计，其实质是由被上诉人决定是否履行给付工程款的义务，将自己的风险转嫁给上诉人，剥夺了上诉人按照分包合同的约定合法地主张工程款的权利，显然违背诚实信用的基本原则。若是被上诉人一直不审计，上诉人的权利是否永远无法得到救济？涉案工程早已于2019年竣工验收，且已交付使用2年多，在各方对工程量和工程价款均无异议的情况下，项目相当长的时间内却因审计机构无法形成审计结论，迟迟不能收回投资，无法实现合同目的，如果采信被上诉人关 6/15 于以审计结论形成后才能确定支付时间的抗辩主张，在本案审计结论长期无法形成的特殊情况下，对上诉人明显有失公允。施工单位的工程款结算涉及下游农民工工资的结算，拖延结算工程款容易引发社会问题，从工程价款具有优先受偿权的立法目的可以看出，国家严厉打击故意拖延支付工程款的行为。项目建成并交付后相当长的时间内却因审计机构无法形成审计结论，导致工程款结算被无限期延长，农民工工资迟迟无法支付，对上诉人和广大农民工明显有失公允。5.案涉工程款的付款条件应以合同约定为准。上诉人与***签订的分包协议明确约定了案涉工程款的结算方式为：合同签订后支付20%工程款，工程竣工合格后支付95%工程款，质保期后支付剩余5%工程款。上诉人已经完成了合同约定的施工义务，并且案涉工程竣工验收交付使用已近两年，质保期早已经过了，因此案涉工程款的付款条件已经成就，被上诉人应当按照合同约定的方式支付工程款。综上，请求二审法院支持上诉人的诉讼请求。 ***辩称，上诉人总共做了70多万元工程，我付了40多万元，还剩30多万元没付，剩余的要等审计结果出来后再付。我不是不付，对其他的农民工工资我已经付了80%，因为***是包工包料，所以就还没付那么多。 华城公司辩称，1.根据合同相对性，华城公司不应当成为本案的被告。2.一审判决已认定款项支付条件不成立，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。 南丰文广新旅局辩称，我方已经按照合同约定支付华城公 7/15 司的工程款，至于施工方与华城公司之间的关系与南丰文广新旅局无关。 ***向一审法院起诉请求：1.判令***、华城公司向***支付工程款314,707元及自2020年1月12日起至付清日止的逾期付款利息（利息以314,707元为基数，按全国银行间同业拆借市场贷款利率计算）；2.判令南丰文广新旅局在欠付工程款范围内对***承担付款责任；3.本案诉讼费由***、华城公司、南丰文广新旅局负担。 一审法院认定事实：南丰文广新旅局作为发包人与华城公司作为承包人就南丰县曾***园二期于2017年9月15日签订了一份《建设工程施工合同（示范文本）》，主要内容为：1.工程概况中工程名称为南丰县曾***园二期工程、地点南丰县河东新区环城南路、资金来源县本级财政资金；2.合同工期中开工日期为2017年9月，竣工日期为2018年9月30日；3.工程质量符合合格标准；4.签约合同价为78,611,415.35元（最终以审计结算依据为准）；5.案涉工程款的付款周期约定为按照工程完成50%时，工程款付至合同价的20%，工程量完成70%时，工程款付至合同价的40%，工程量完成90%时，工程款付至合同价的60%，工程竣工验收合格后，工程款付至合同价的70%，合同审计结算后，工程款付至决审价的80%，质保期满后，支付10%工程款，剩余的10%工程款质保期满后第二年一次性无息付清；6.合同还约定了其他内容。另外，发包人南丰文广新旅局的委托代理人为***。 8/15 2018年6月10日，南丰文广新旅局又以发包人身份与江西琅琚建设有限责任公司、***远工程技术集团有限公司签订了一份关于曾***园二期**纪念馆改建设计施工总承包（EPC）《建设工程施工合同》，该合同的合同价款18,054,531元，设计费74,000元。约定的工程款支付方式和时间为工程量完成30%时，工程款付至合同价的15%，工程量完成70%时，工程款付至合同价的50%，工程量完成90%时，工程款付至合同价的70%，工程竣工验收合格后，工程款付至合同价的80%，工程审计结算后，工程款付至审计结算价的90%，剩余的10%工程款，在工程质保期满后支付5%，第二年支付5%。设计费支付的方式和时间：施工图完成后七日内南丰文广新旅局支付设计费90%，主体结构封项七日内支付5%，整体建筑竣工七日内支付5%。 2018年12月9日，***为甲方与***为乙方经友好协商，甲方决定将曾***园二期**纪念馆外墙、**、檀条、挑檐天棚斗拱等古建构件，魁星楼内外墙、**、檀条、挑檐天棚斗拱等古建构件涂料粉刷工程承包给乙方，并签订了一份《室内外粉刷涂料、油漆合同协议书》一份，主要内容：1.开工日期为2018年12月9日，竣工日期为2019年元月5日，工程承包方式为包工包料，工程总天数为26天；2.工程价款为**纪念馆、魁星楼斗拱、椽子、檐口、**等古建构件涂料、油漆施工每平方米114元计算，柱子每平方米171元计算，墙面白色涂料每平方米33元计算；3.付款方式为合同 9/15 签订后工程开工完成50%工程量时，***20%工程款，工程竣工后四方、监理验收合格后，甲方支付95%的工程款，剩余的5%工程款作为工程质量保证金在工程质量保证期（自验收之日起壹年）内没有质量问题，质量保证期满后7日内一次性付清；4.合同还约定了其他内容。2019年6月25日，案外人**与***就案涉工程量进行了确认，其中江楼柱子735平方米，红漆部分1392平方米+21平方米为1413平方米，白色外墙2006平方米，纪念馆中柱子670平方米，分色腰线148平方米，红色部分1405平方米+43平方米为1448平方米，白色外墙3759平方米，下方备注：1.江楼模型待建，如有疑义再复核；2.纪念馆面积已核定，确认无误。2020年5月，***与***对南丰曾***园江楼纪念馆古建油漆结算单，结算单对江楼及纪念馆的施工内容，面积及计算单价进行了确认，合计金额为773,427元，至2020年元月17日已付款458,720元，审计拿工程款后付清。上述结算单出具后，***未支付剩余的工程款。 南丰文广新旅局与华城公司在一审庭审中均陈述案涉工程尚未审计，工程款按约履行，未审计部分的工程款尚未支付。 一审法院认为，南丰文广新旅局系南丰县曾***园二期工程[含曾***园二期**纪念馆改建设计施工总承包（EPC）]的发包人，华城公司系南丰县曾***园二期工程[不含曾***园二期**纪念馆改建设计施工总承包（EPC）]的承包人（中标人），现案涉的《室内外粉刷涂料、油漆合同协议书》 10/15 是***与***签订的，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第一项之规定，***未取得建筑施工企业资质，故其与***签订的上述协议系无效合同。庭审过程中，华城公司与***就***系本案实际施工人也无异议，对所欠的工程款314,707元亦未提出异议，故一审法院对***作为本案实际施工人的主体地位予以确认，而关于华城公司与***的关系当事人各执一词，华城公司辩称***系其聘请的人员，而***辩称系***及其合伙人向华城公司支付了一千多万元后自行承建该工程，就此，华城公司与***均未向一审法院举证证实，但从***的陈述出发，可认定华城公司为转包人，从华城公司的陈述出发，***作为该工程聘用人员，其从事的与职务有关的工作应由委托人华城公司承担责任，且华城公司客观上是南丰县曾***园二期工程[不含曾***园二期**纪念馆改建设计施工总承包（EPC）]的承包人，故案涉故华城公司在本案中也系适格的主体。 本案的争议焦点为案涉工程款314,707元的付款条件是否成就，因华城公司、***均对该工程款的数额无异议，只是提出未到付款期限，因***与***在南丰曾***园江楼纪念馆古建油漆结算单中明确约定了该314,707元的付款条件是审计拿工程款后付清，该约定系事人真实意思表示，内容清晰明确，且不违反法律规定，***应按约定向责任人主张给付工程款的义务，到庭的发包人南丰文广新旅局、华城公司均 11/15 表示南丰县曾***园二期工程尚未审计，而***也未向一审法院举证证实案涉的江楼、纪念馆已经经过审计，故本案的付款条件尚未成就，一审法院对其相关诉讼请求不予以支持。庭审过程中，***提出要求追加江西琅琚建设责任有限公司为本案被告，因江西琅琚建设责任有限公司并非本案的必要共同诉讼人，且***主张工程款的付款条件尚未成就，为不增加当事人的诉累，一审法院在本案中对该***上述申请不予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十七条、第六十条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款第一项、第二十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，一审法院判决：驳回***的诉讼请求。一审案件受理费6,020元，减半收取计3,010元，保全费3,167元，合计6,177元，由***承担。 本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。 ***、华城公司、南丰文广新旅局对一审认定的事实均未提出异议。***对一审认定的事实提出异议如下：1.对一审判决第五页最后一段南丰文广新旅局与华城公司签订合同的内容有异议，认为一审开庭时南丰文广新旅局仅提交了总承包合同的复印件中的几页，并未提供完整的合同及原件给上诉 12/15 人质证，对其是否约定什么时候审计结算完成、是否约定什么时候视为审计完成，上诉人未看到总承包合同原件，对该部分事实不予认可；2.对一审判决第六页第二段南丰文广新旅局与江西琅琚建设有限责任公司、***远工程技术集团有限公司签订合同的内容有异议，认为该部分内容与本案无关，琅琚公司只是设计承包人，并非工程施工承包人，而且一审法院也并未将琅琚公司追加为本案被告，对该部分事实认定上诉人无法核实，不作相关回应；3.对“审计拿工程款后付清”有异议，这个并非***本人意愿及本人书写的，系***的财务人员书写，***签字时并未与***达成该付款合意；4.对“南丰文广新旅局与华城公司在庭审中均陈述案涉工程尚未审计，工程款按约履行，未审计部分的工程款尚未支付”有异议，一审法院认为该工程尚未审计，工程款按约履行，未审计部分的工程款尚未支付，而南丰文广新旅局称该工程已超额支付工程款，法院是否应当查明该工程什么原因至今三年未审计完成，是华城公司还是南丰文广新旅局的原因在拖延审计。 本院对一审认定的各方当事人均无异议的事实予以确认。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：关于第1点异议，在一审庭审中***认为该合同真实性由法院认定，经一审法院审核确认该合同具有真实性，故一审法院认定该部分事实正确。***还主张该合同第14.4.2条约定发包人完成最终结清申请单的审批并颁发最终结清证书的期限为收到申请28天内报县审计部门进行结算审计，发包人完成支付的期限为申请 13/15 签发后14天内，本院对该事实予以确认。关于第2点异议，在一审庭审中***认为该合同真实性由法院认定，经一审法院审核确认该合同的真实性，故一审法院认定该部分事实正确。南丰文广新旅局将曾***园二期**纪念馆改建设计施工工程发包给江西琅琚建设有限责任公司、***远工程技术集团有限公司，该工程与本案所涉***具体施工的工程具有关联性，***上诉主张该事实与本案无关的意见，本院不予采纳。关于第3点异议，***提交的结算单上确实记载“至2020年元月17日已付款458,720元，审计拿工程款后付清”，故一审确认该事实正确，***主张该载明内容不是双方合意，应提交相关证据证实，现因其未提交相关证据，故本院对其异议不予采纳。关于第4点异议，该部分内容是华城公司及南丰文广新旅局在一审中的陈述，一审法院予以载明并无不当，且在二审中华城公司、南丰文广新旅局均主张审计还在施工单位报送材料阶段，***亦未提交相反证据，故本院对***的该异议不予采纳。 本案未能达成调解协议。 本案二审的争议焦点为：***诉请的款项付款条件是否成就。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》（法释[2020]15号）第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有 14/15 规定的除外。本案应适用民法典实施以前的法律、司法解释。 本案中，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，***不具备建筑施工资质，其与***签订的《室内外粉刷涂料、油漆合同协议书》为无效合同。虽然建设工程合同无效，但***与***就案涉工程款已经形成了结算单，该结算单对双方均具有约束力。双方对结算单中确定的工程款数额及已支付数额均无异议，结算单上约定的“审计拿工程款后再支付”，系双方经过结算后对付款条件的约定，而并非是以审计结论作为结算依据。***主张该内容是***的财务人员写上去的，不是***与***的真实意思表示，经查，该内容虽为***的财务人员所写，但双方签名确认时该内容已经在结算单上载明，应视为是双方认可的内容，***关于“审计拿工程款后付清”不是当事人真实意思表示的主张，与查明的事实不符，二审不予采信。现案涉工程尚未审计结束，***亦未拿到审计后的工程款，故双方约定的付款条件尚未成就，***的上诉主张不能成立，本院不予支持。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6,382元，由***负担。 15/15 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　范　宣 审 判 员　王　琳 二〇二二年四月二十日 法官助理　*** 书 记 员　***