聊城海源路桥市政建设有限公司、***建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省聊城市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鲁15民终613号

上诉人（原审被告）：聊城海源路桥市政建设有限公司。住所地：山东省聊城市经济技术开发区滦河路与庐山路交叉口东北角。

法定代表人：田海田，总经理。

委托诉讼代理人：任建粟，山东万航律师事务所律师。

上诉人（原审被告）:***，女，1961年11月13日出生，汉族，农民，住山东省阳谷县。

委托诉讼代理人：马春国，山东遐迩律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）:***，男，1967年2月14日出生，汉族，农民，住黑龙江省林口县。

原审被告：李茂磊，男，1991年1月8日出生，汉族，户籍所在地为山东省高唐县。

上诉人聊城海源路桥市政建设有限公司（以下简称海源公司）、上诉人***因与被上诉人***、原审被告李茂磊建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省高唐县人民法院（2017）鲁1526民初2698号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月15日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。

海源公司上诉请求：撤销一审法院(2017)鲁1526民初2698号民事判决，依法改判驳回***的诉讼请求或将本案发回重审，一审与二审诉讼费用由***负担。事实与理由：（一）一审法院认定事实不清。首先，关于李茂磊的身份，一审法院并没有查清。如果李茂磊是工程合伙人，是否应承担责任；如果是员工，是何种身份，是否有出具工程量清单及材料运费、误工费的权限；一审只是听***的单方陈述认定李茂磊是张广增工作人员。其次，在证据认定方面过于草率，没有认真听取上诉人的抗辩意见。一审认为***提交的由李茂磊出具的各种欠款凭证、照片之间能够相互印证，缺乏事实依据和法律依据。再次，李茂磊作为本案关键人物，自始至终没有出庭，相关证据是否由其本人书写，无法认定。涉案施工合同的用工形式为清包工，不存在***垫付材料款的情形，***仅提交了由李茂磊出具的垫付材料费、运输费单据，没有相应的证据佐证。张广增于2016年8月10日去世，李茂磊为1991年生人，如***所述，其2015年以工地现场负责人的身份出具材料的年龄为24岁。在年龄上也不具有工地现场管理人的经验和阅历。在工程量方面，一审法院也未查清施工工程量。在张广增已经给付***50万元的前提下，应查清涉案工程施工总量及欠付工程款的数额。而不只是依据由***提交的所谓的现场负责人李茂磊的签字认定。（二）一审法院适用法律错误。***与张广增签订的施工合同，因张广增不具有施工资质，该施工合同应属无效合同。

***上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回***的诉讼请求或将本案发回重审；诉讼费用由***负担。事实与理由：一审判决混淆法律关系，案件基本实事不清，证据明显不足，程序违法，且适用法律错误。（一）一审判决认定涉案债务为夫妻共同债务，属混淆法律关系。***是一位家庭主妇，长期生活在阳谷农村，对其丈夫张广增生前的经营活动一概没有参与，***家庭生活来源主要来自农业，一审判决在没有任何有效证据证明***参与涉案工程经营或生产经营收入用于共同家庭日常生活的情况下，断章取义地将本案债务认定为夫妻共同债务，没有事实及法律依据。依据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》的规定，一审判决认定涉案债权属于夫妻共同债务明显混淆了法律关系；即使债务真实存在，也应认定为张广增的个人债务，***可以列张广增的继承人在继承遗产范围内承担责任。（二）一审判决对关键证据的认定明显没有法律依据，案件基本事实没有查清。本案认定案件事实的关键证据是李茂磊出具的三份证明，而在一审庭审中，***明确提到，一审起诉李茂磊就是为了让其出庭作证，就是认可李茂磊的证人身份，一审判决也认定李茂磊与张广增并非合伙关系，但是作为证人的李茂磊没有出庭接受质证，其出具的作为证据的三份证明是否符合证据基本原则的真实性、关联性、合法性，一审判决对关键证据的“三性”没有做任何分析和说明，就直接认定了其效力，进而认定本案的基本事实，明显是臆断，没有任何法律及事实依据。李茂磊的身份没有查明，即使李茂磊书写了上述证明，其有什么权利书写，谁给他的授权，如何认定该证明是老板张广增的意思表示，据此判决老板张广增承担证明载明的债务，没有法律依据。建设工程施工过程中增减项的工程量变更有严格的签证程序，需要有发包方、设计方、施工方、以及工程监理等共同签字确认，才能作为工程结算的依据，而不能仅仅依据某个没有任何授权的人独自出具一份证明就作为结算依据。案件审理以事实为依据，以法律为准绳，而不能为了照顾打工的劳动者而主观推理。就***一审时提交的施工照片八张及合影一张，一审判决在***否认的情况下，而采信了证据效力。上诉人认为施工照片与涉案工程有无关联性，是在哪个工地拍摄都无法认定，合影照片即使是真实的，也不能据此认定李茂磊被委托授权出具证明。关于***一审中提供的录音证据，通话方的身份是否为李茂磊本人、真实性如何，在没有任何证据相佐证的情况下，一审判决直接认定了该证据的真实性，明显没有法律依据。（三）该案程序违法。本案于2017年11月再次起诉，此前，***依据同样的事实和理由于2017年5月23日向高唐县人民法院起诉，该院于2017年9月18日出具(2017)鲁1526民初1249号民事裁定书，驳回了***的诉讼请求。在诉讼请求被驳回后两个月，***又依据相同的理由和事实再次起诉，本案一审开庭时，上诉人将高唐县人民法院(2017)鲁1526民初1249号民事裁定书作为证据交法庭，并陈述了上次诉讼的情况，但是一审法院并没有依据同一事实和理由不得再次起诉的法律规定，驳回***的起诉，而是继续审理并判决，属于程序违法。

***向一审法院起诉请求：判令二被告向原告返还劳务费及材料款196315元以及自起诉之日起至还款之日止的利息。

一审法院认定的事实如下：

2015年1月30日，海源公司与高唐县住房和城乡建设局签订《建设工程施工合同》，约定海源公司承揽高唐县春长街道路排水工程，包括春长街箱涵、沥青罩面、人行道铺装。该工程于2015年7月12日完工，2016年1月25日验收，现已投入使用。

2015年4月16日，张广增（甲方）与***（乙方）签订《聊城市高唐县箱涵修筑施工合同》，约定：“张广增将（春长街）箱涵总量为五百多延长米承包给***，每延长米为壹仟元整，乙方只负责清工（支模板、绑钢筋、打混凝土），甲方负责材料、机械……运输等费用。一、乙方工人进入工地，甲方支付乙方生活费用……三、工程款支付，每三十延长米结算百分之八十，剩余的百分之二十进入下一段结清……停工待料、资金不到位、工人停工，甲方按人工费赔偿。七、甲方用工当日打出工票……”。张广增于2016年8月10日去世，***与张广增系夫妻关系。

2015年6月23日，张广增箱涵工地工作人员李茂磊以现场负责人名义向原告出具工票汇总，记录2015年4-6月***率其施工队为箱涵工程工地拉垃圾、挖土、切道面、抽水、清泥、填土、挖光缆等零活以及停工待料共记218个人工，120元/人工（共计26160元）；2015年8月3日李茂磊以现场负责人名义签字确认***垫材料费单据共计17584元、箱涵施工总量530米、观察井、顶管用工21天，每天5人，每人每天120元（共计560184元）；2015年8月5日李茂磊以现场负责人名义出具证明，确认钢筋运输费320吨、100元/吨，焊接10724个接口、1.7元/个，停工待料7天，23人/天，120元/人·天，箱涵主体粘灰3970平方米、10元/平方米（共计109250.8元），合计695594.8元。2015年5月9日至2015年8月14日期间，张广增通过其银行账户共计向***付款50万元。

一审法院认定上述事实的证据有：2015年4月16日***与张广增签订的《聊城市高唐县箱涵工程修筑施工合同》、李茂磊作为甲方现场负责人签字的证明三份、施工照片八张、2018年9月3日6时2分至10分***（150××××1206）与李茂磊（183××××6634）的通话录音等。

一审期间，法院依据***的申请于2017年11月28日作出（2017）鲁1526民初2698号民事裁定，对***与张广增所有的位于阳谷县城的三套房产予以查封。

一审时，法院还曾到高唐县对李茂磊的父亲进行调查，了解李茂磊的住所、联系电话、工作单位等情况。

一审法院认为：***与张广增签订箱涵修筑施工合同，承揽其中的支模板、绑钢筋、打混凝土等劳务工作，双方之间意思表示真实，合同合法有效。***与张广增在合同中约定停工待料、资金不到位停工由甲方按照人工费标准进行赔偿，对支模板、绑钢筋、打混凝土之外的甲方用工约定由甲方出具工票。施工过程中以及施工完毕后张广增工地工作人员李茂磊分别就***的合同外出工、总工程量、停工期间计工、垫付款等向***出具了三份用工证明（工票），现***持用工证明（工票）追要剩余工程款以及合同外用工和垫付款，事实清楚，证据充分，法院予以支持。

海源公司虽辩称张广增为其项目经理，但***对此未予认可，并且张广增系以个人名义而非海源公司或者海源公司项目部的名义将春长街箱涵工程中的部分劳务工作转包给了***，并通过其个人银行账户向***支付了50万元工程款，故在海源公司未在规定期限内提交其与张广增之间关于春长街排水工程存在何种法律关系的相关证据，亦未在规定期限内对其与张广增之间工程款支付情况举证说明的情况下，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”的规定，推定张广增与海源公司之间就春长街箱涵工程存在转承包关系，并且不小于***诉讼请求数额范围的工程款未结算完毕。

张广增承揽春长街箱涵工程系其与***夫妻关系存续期间的经营行为，案件审理中***未认可该工程为张广增与他人合伙承揽或者在其他单位名下承揽，亦未提交证据证明该工程系张广增与他人合伙或在其他单位名下承揽，该经营行为应认定为其家庭经营，因该经营行为产生的债务属于张广增与***的夫妻共同债务，***向***追要剩余工程款的诉讼请求符合《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条规定，法院予以支持。

***关于李茂磊系张广增合伙人的主张，***未予认可，***亦未提交证据证实，并且与***所提交通话录音中的陈述相矛盾，法院对该主张不予采信。***关于其所施工的箱涵工程总量为800延米而非530延米的主张，与其提交的证据记载的工程量不符，亦未向法院提交证据证明，对该主张不予采信。

***关于要求被告从起诉之日起按照中国人民银行同期同类贷款利率支付工程款利息的诉讼请求，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，法院予以支持；但***诉讼请求中的垫付款属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第三款规定的情形，***对于该部分欠款的利息请求，法院不予支持。

一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第二款、第三款、第十七条第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第九十条的规定，判决：一、被告***、聊城海源路桥市政建设有限公司于判决生效后十日内向原告***偿付工程款195594.8元，并按中国人民银行同期同档次人民币贷款利率向原告支付其中178010.8元自起诉之日至实际支付之日止的利息；二、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4226元，保全费1570元，共计5796元，由原告***负担14元，由被告***、聊城海源路桥市政建设有限公司负担5782元。

本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。

二审中，海源公司陈述：张广增与我们公司是“挂靠关系，不是我们公司的员工，一审庭后核实确认是挂靠关系”。***一方陈述：“***是农民，在家种地，种地收入在二三万元左右”，“张广增在生前已向被上诉人支付了50万元工程款，在该工程中张广增一方也承认欠其部分工程款，但数额并非十九万多”。***陈述：“我和我的一审代理人去阳谷县调查的张广增的三套房产，报到高唐县人民法院申请查封的。房产的名字是张广增名下，起诉前调查过***和张广增的婚姻关系，在一审庭审中我提过张广增是阳谷县宏运房地产开发公司的总经理，是法人代表还是股东，注册资金一千万元，我去要钱的时候张广增和***和女婿都在一套内居住，剩下的二套房产是空闲状态”。

二审庭审后，***的儿子张传恒来法院反映情况称：李茂磊没有权利在***提供的几份证明上签字，孟庆虎（张广增的女婿）有这个权利签署；为此提交了署名为李茂磊、辛桂宗、张辉的书面证明三份，拟证明上述主张。同时，还陈述：李茂磊在东北，李茂磊书写的证明是从东北寄给孟庆虎的，内容是：“我叫李茂磊，张广增聘请我为2015年高唐春长街道路排水工程中的技术员，我只负责该工程的技术工作，工程的全部事宜由孟庆虎总管，孟庆虎负责协调关系以及材料采购结算费用。当时***找我让我在那几个证明上签字，当时他只让我签字，他没说具体内容以及证明用途，我也没看什么内容就给他签字了，后期了解到证明内容后，本人声明在该工程中本人无权签证此类证明！因为工地所有事情由孟庆虎负责，我只负责技术。我确保以上陈述属实。2019年3月18日”。

2017年5月24日，***曾以***为被告向一审法院提起诉讼。该院于2017年9月18日作出（2017）鲁1526民初1249号民事判决，认为：张广增与***签订的《聊城市高唐县箱涵修筑施工合同》事实清楚，张广增应按合同约定向***支付工程款。因张广增去世，***选择向张广增妻子***主张权利并无不当，但***提交证据仅能证明与张广增之间存在合同关系，张广增已给付***工程款50万元。为原告***出具证明材料的李茂磊没有出庭接受质证，原告***无其他证据证明工程交工验收情况以及剩余工程款的数额、付款条件是否成就，因此，原告***要求***一次性偿还原告工程款196314.8元及自起诉日起至被告还款日止的利息的诉求，证据不足，法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决驳回了原告***的诉讼请求。

本院认为，本案的争议焦点问题有三个，即：李茂磊出具的三份证明能否作为***主张债权的依据，案涉债务是否属于***与张广增的夫妻共同债务，***的本次诉讼是否属于重复起诉。

第一，关于李茂磊出具的证明能否作为***主张债权的依据问题。李茂磊系张广增在案涉工地上的技术员，而非张广增的合伙人，***提供的三份证明上的签字系李茂磊签署，该事实从一、二审各方当事人的陈述及提交的书面证据材料中可以得到印证，故海源公司、***上诉理由中关于李茂磊身份的疑问、关于三份证明中是否李茂磊本人签字的疑问，均可以排除。***一审提交的其与李茂磊的电话录音，根据交谈内容以及电话号码与法院对李茂磊父亲调查所知的号码一致的情况，可以认定系李茂磊本人与***的通话。通过电话录音可知，***将李茂磊列为本案被告是为了让其出庭“说清楚这个事儿”，李茂磊则因成为被告而不满，并提出“要不你就撤案重新告，我给你当证人“，可见***有要求李茂磊出庭的积极意愿，而不是阻止李茂磊出庭。张广增与***签订的《箱涵修筑施工合同》中约定，***只负责”支模板、绑钢筋、打混凝土“的清工，而且也约定出现“停工待料、工人停工”等情况时，张广增均应按人工费予以赔偿；另外，对***承担的合同外的零工部分，如查证属实，张广增亦应支付相关费用。结合政府采购项目验收报告、钢筋加工车间不在施工现场因而会增加运输费等情况，***出具的三份证明中的施工内容具有可信性。李茂磊作为张广增的技术人员在三份证明上签字的行为发生在张广增承包工程期间，而非张广增突发疾病去世之后，故李茂磊签字的行为可视为张广增对***施工工程量的认可，李茂磊作为一个完全民事行为能力人，不看证明上是什么内容即签字，不具有可信性。综上，李茂磊出具的三份证明可以作为***主张债权的依据。一审法院在李茂磊经邮寄送达、公告送达开庭传票均未到庭，又无法与其取得联系的情况下，根据民事诉讼中的证据优势原则，认定***出示的三份证明的效力，并无不当。

第二，关于案涉债务是否属于***与张广增的夫妻共同债务问题。***一方面主张其系“农民，在家种地，种地收入在二三万元左右”，一方面又不否认被法院查封的在阳谷县城的房产系其与张广增的夫妻共同财产，故虽无证据证明***参加了涉案工程的具体施工管理，但夫妻一方从事生产经营活动、经营收入用于家庭生活的，所欠债务应认定为夫妻共同债务。***对张广增所欠***的工程款应承担偿还责任。

第三，关于***的本次诉讼是否属于重复起诉问题。***确于2017年5月向一审法院提起过诉讼，但与本次诉讼的当事人不完全相同，诉讼请求中承担责任的主体不完全相同，不属于同一当事人、就同一法律关系，而为同一诉讼请求的“一事不再理“情形，不能认定为重复起诉。

综上所述，上诉人海源公司、上诉人***的上诉请求均不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4226元，由海源公司、***各负担2113元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　张　炜

审 判 员　　石　鑫

审 判 员　　孙久强

二〇一九年五月十日

法官助理　　崔欣欣

书 记 员　　张鸿岭