福建******投资发展有限公司、**东肖城市新区建设发展有限公司等与公司有关的纠纷民事二审民事判决书

福建省**市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）闽08民终1828号 上诉人（原审原告）：福建******投资发展有限公司，住所地**市新罗区东肖街道东肖北路5号（欧洲世家）A幢1层A15号店，统一社会信用代码913508000503454455。 法定代表人：**连，执行董事。 委托诉讼代理人：***，****律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，****律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：**东肖城市新区建设发展有限公司，住所地**市新罗区东肖街道企业管理站1楼，统一社会信用代码91350800559566718Q。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：**，福建远大联盟（**）律师事务所律师。 原审第三人：**市东肖城市新区房地产开发有限公司，住所地**市新罗区西陂街道**大道286号（**商会大厦）C幢7层702、704**，统一社会信用代码91350800079785241J。 法定代表人：**连，执行董事。 原审第三人：**市新罗区东**人民政府，住所地**市新罗区东肖街道白土圩第一幢，统一社会信用代码11350802004089313X。 法定代表人：**，镇长。 委托诉讼代理人：***，******事务所律师。 委托诉讼代理人：***，******事务所律师。 上诉人福建******投资发展有限公司（以下******公司）、上诉人**东肖城市新区建设发展有限公司（以下简称新区建设公司）因与原审第三人**市东肖城市新区房地产开发有限公司（以下简称新区房地产公司）、**市新罗区东**人民政府（以下简称东**政府）合作开发房地产合同纠纷一案，不服福建省**市新罗区人民法院（2020）闽0802民初9336号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月11日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人邦诚**公司的委托诉讼代理人***、上诉人新区建设公司的委托诉讼代理人**、原审第三人东**政府的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼，原审第三人新区房地产公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 邦诚**公司上诉请求：撤销**市新罗区人民法院（2020）闽0802民初9336号民事判决，改判：1.邦诚**公司与新区建设公司于2012年8月11日签订的《东**菜园村棚户区改造项目合作协议书》于本判决生效之日解除。2.新区建设公司于十日内退还上诉人邦诚**公司投资资金5593693.48元，并支付投资回报（违约金）[投资回报（违约金）截至2019年12月31日合计为13269319.71元；自2020年1月1日起至判决《东**菜园村棚户区改造项目合作协议书》解除之日止，以5593693.48元为基数，按每日千分之一计算]。3.本案一审、二审案件受理费由新区建设公司负担。事实与理由： 一、一审判决对《东**菜园村棚户区改造项目合作协议书》（以下简称《合作协议书》）解除日期的认定有误。 《合作协议书》不是于2015年10月解除，也不是一审认定的2015年11月3日解除。《合作协议书》至今未解除，应于法院判决解除时才解除。理由如下： 1.邦诚**公司于2015年10月8日发给新区建设公司的《关于解除的报告》并不产生解除合同的效力。这是一份“报告”，不是解除合同的“通知”。此报告*****公司明确表明“我公司拟解除与贵公司签订的《合作协议书》”，而不是直接通知新区建设公司解除《合作协议书》。此报告末尾，邦诚**公司也表明“以上报告，妥否，请函复！”说明这不是一个解除合同的通知，而是一个协商函，该报告本身不能产生解除《合作协议书》的法律效力。按照法律规定，解除合同，需明确通知对方解除合同（即作出解除合同的明确意思表示），才能产生解除合同的法律效力。另外，该报告明确载明了解除合同的条件是：“请贵公司退还我公司所有投入款项及按《合作协议书》约定的资金回报及项目利润11%分红补助，以弥补我公司投入的资金损失。” 2.新区建设公司复函同意解除《合作协议书》，也不产生解除合同的效力。因为新区建设公司是违约方，本身不享有合同解除权，无权解除合同。而且，新区建设公司也未按照邦诚**公司的要求退还投资款项并支付资金回报和利润分红补助。新区建设公司无权提出解除合同；在新区建设公司未退还投资款项及投资回报、利润分红之前，新区建设公司也无权表态同意解除合同。 3.2015年11月以后，双方还多次协商，协商能否继续推进、如何推进《合作协议书》的实施；且新区建设公司方代表在2017年11、12月仍在行使合作公司的财务审批权；且直到2018年12月双方仍在协商《合作协议书》是否解除、如何解除的问题。这些都充分说明《合作协议书》还未正式解除。 二、一审判决对邦诚**公司投入资金的定性有误，对部分款项的计算方式错误，对于投资回报的计算方式适用法律错误。 （一）一审判决*****公司投入的注册资金345万元中扣除329098.82元是错误的，属认定事实错误。 1.一审判决*****公司投入的注册资金345万元中扣除装修工资支出，是错误的。注册资金与装修工资款项，是两码事，不能相互抵扣。 2.装修工资329098.82元，不应该从任何款项中扣除。这部分装修工资，原来是邦诚**公司支出的。邦诚**公司与新区建设公司双方已确定*****公司承担。邦诚**公司在起诉中，并未主张该部分款项的本金及投资回报。因此，该部分装修工资329098.82元，不应当从任何款项中扣除。一审判决将该部分329098.82元*****公司的出资本金345万元中予以扣除，是错误的。 3.有一笔装修工资57480元，邦诚**公司在起诉时有主张。一审判决在计算“借款”时，已将其扣除，邦诚**公司对此无异议。 （二）邦诚**公司为新区建设公司垫付的注册资金255万元，不属于借款，不应按照民间借贷相关的司法解释来计算利息。 1.在合作初期，邦诚**公司与新区建设公司之间对于该255万元并没有借贷的合意。《合作协议书》并未载明该255万元属于借款。 2.《合作协议书》也未将该255万元的性质与邦诚**公司为自身投入的注册资金345万元的性质区别开。按照《合作协议书》（第六条第1款、第七条第3款、第八条第2款）的内容，该255万元就是邦诚**公司的出资款，与345万元的性质一样，应该按照前15个月每月利率1.5%、此后每月利率3%计算投资回报。 （三）邦诚**公司借入项目公司（新区房地产公司）的***177万元，不属于借款，不应按照民间借贷相关的司法解释来计算利息。 根据《合作协议书》第六条第1款、第八条第2款约定，邦诚**公司投入项目公司的出资款（注册资金）以及为项目公司垫付的***等款项，都属*****公司就合作项目投入的款项，在合同解除时都应当按约定计算投资回报，即前15个月按每月1.5%计算，15个月以后按每日千分之一计算。双方并未******公司为项目公司垫付的***等属于借款。 （四）根据《合作协议书》之约定，邦诚**公司并非在任何情况下都无条件享有固定回报、不承担任何风险。邦诚**公司也需要承担亏损风险的。邦诚**公司就本案合作项目所投入的任何款项，都不应当认定为借款。 《合作协议书》第五条第②款约定“项目公司经营使用资金乙方（即邦诚**公司）如未能按时到位……甲方有权解除合同，所造成的损失由乙方承担。”第六条第2款约定“……乙方同意在项目公司成立之日起24个月内，甲方如已完成本合作项目第一期宗地的拆迁工作及土地招拍挂手续，但造成项目公司实际亏损，该亏损乙方自愿承担，甲方不承担任何损失”。第六条第3款约定“债务承担，按公司法规定，以出资人的股权登记为依据，以注册资本为限承担有限责任。”根据这些约定，邦诚**公司在某些情况下，也是要承担亏损和损失的，并非在任何情况下都享有固定回报。因此，邦诚**公司就本案合作项目所投入的任何款项，都不应当认定为借款。一审判决将邦诚**公司为新区建设公司垫付的注册资金255万元以及邦诚**公司为项目公司垫付的***177万元都认定为借款，属于认定事实错误。一审判决按照民间借贷相关司法解释的规定来计算此两部分款项的利息，属于适用法律错误。 三、一审判决对于新区建设公司应当支付的投资回报（或称“违约金”“利息”）计算截止至2021年3月18日，没有任何依据。投资回报应当计算至新区建设公司实际*****公司返还投资款（包括出资款及垫付的***等）本金之日止。邦诚**公司起诉的时候是为了减少对方的损失，放弃了部分权利，同意只计算到新区建设公司所认为的判决解除合同之日止。 新区建设公司辩称： 一、关于新区建设公司与邦诚**公司于2012年8月11日所签《合作协议书》的解除时点。 （一）《合作协议书》于2015年11月3日解除。 1.在案证据显示： 1）2015年10月8日，邦诚**公司向新区建设公司发出《关于解除的报告》，该报告载明：“我公司拟解除与贵公司签订《合作协议书》。并请贵公司退还我公司所有投入款项及按《合作协议书》约定的资金回报及项目利润11%分红补助，以弥补我公司投入的资金损失。为此，恳请贵公司就解除《合作协议书》及相关补偿事项与我公司协商解决。” 2）2015年11月3日，新区建设公司*****公司发出《关于解除有关事项的复函》，该复函载明：“一、同意解除《东肖菜园小区（棚户区改造）合作协议》；……”。 3）福州市诚振义联合会计师事务所出具的**振义审字【2019】ZS9-1号《专项审计报告》（下称“2019年《专项审计报告》”）第2页载明：“合作双方根据合作协议的要求共同努力，至今未能取得办理土地报批人相关手续。根据协议约定，双方协商同意解除合同进行清算。” 上述事实表明，新区建设公司与邦诚**公司对解除《合作协议书》均不持异议，且该解除合意早在2015年11月3日就已达成，即便双方对《合作协议书》解除的法律后果存在争议，但解除《合作协议书》的要求是相同的，故依照《中华人民共和国合同法》第九十三条“当事人协商一致，可以解除合同”之规定，应认定《合作协议书》于2015年11月3日解除。 2.尤为应当指出的是： 1）新区房地产公司系双方依《合作协议书》共同设立。公司《章程》第十四条规定：“……第二期以货币出资500万元人民币，……股*********投资发展有限公司认缴245万元人民币，以货币出资，于2015年10月8日前缴纳。”因此，邦诚**公司选择在第二期出资期限届满之日（即：2015年10月8日）向新区建设公司发出《关于解除的报告》的做法表明，其早在2015年10月8日就已形成不再继续履行《合作协议书》之意思表示，且由于新区建设公司于2015年11月3日对此作出复函明确表示同意，故《合作协议书》于2015年11月3日解除系双方真实意思表示的反映。 2）2019年《专项审计报告》第6-7页“计提费用审核”部分载明：2014年7月23日公司与厦门市立域建筑设计有限公司签订方案、施工图设计合同，合同总金额750万元，公司按合同约定已付款270万元（2014年11月25日支付10万元、2015年1月29日支付20万元、2015年2月15日支付120万元、2015年8月12日支付120万元），公司对未付款项480万元进行应付款项计提。遭遇国家政策改变项目土地无法报批，无法明确用地范围，方案、施工图设计公司未按合同约定完成工作，且设计公司未开具发票向公司索要设计费，经股东质证不符合未付款项债务计提条件，预提方案、施工图设计费480万元予冲回。／公司与福建泛亚建设设计有限公司厦门分公司签订景观工程设计合同，合同总金额28万元，公司按合同约定已付款8.4万元（2014年11月17日支付），公司对合同未付款项19.6万元进行应付款项计提。遭遇国家政策改变项目土地无法报批，景观设计公司未按合同约定完成工作，且设计公司未开具发票向公司索要设计费，经股东质证不符合未付款项债务计提条件，预提园林景观设计费19.6万元予以冲回。 新区建设公司于2015年11月3日*****公司发出的《关于解除有关事项的复函》载明：“……三、即日起暂停**市东肖城市新区房地产开发有限公司的所有业务经营活动，不再支付除公司日常经营费用（如人员工资、办公费、物业费、水电费等）以外的任何费用；……”。 2019年《专项审计报告》附件4《**市东肖城市新区房地产开发有限公司借入资金清单》显示，新区房地产公司于2015年12月18日至2018年1月29日期间分别*****公司、***借入***用于该司日常经营费用（如：工资、租金等）。 由此可见，2015年11月3日之后新区房地产公司即不再支付方案、施工图设计费及园林景观设计费等项目开发费用，而仅支付公司日常经营费用（如：工资、租金等），此显属双方达成解除《合作协议书》合意之重要表现。 3）新区建设公司于2015年11月3日*****公司发出的《关于解除有关事项的复函》载明：“……二、委托**正易联合会计师事务所对新区房地产公司截止至2015年10月31日的账务进行审计，并依据审计报告支付贵公司的投资回报，具体计算方式及计算金额双方另行商定；……”。 新区房地产公司于2015年11月委托**正易联合会计师事务所对该司2013年10月18日至2015年10月31日的期末资产状况、期间财务收支及财务内部控制度执行情况进行审计，**正易联合会计师事务所接受委托后于2015年11月26日作出正易所专审字【2015】第041号《专项审计报告》。 上述审计事项系双方就《合作协议书》解除事宜作出的安排且已付诸实施，此亦是双方对于2015年11月3日达成解除《合作协议书》之合意均不持异议的又一重要表现。 （二）正如新区建设公司在《民事上诉状》中所指出的，邦诚**公司诉请解除《合作协议书》在法律及事实上均不可行，故本案不存在以法院向新区建设公司送达起诉状等应诉材料的时间作为合同解除时点的前提条件，而邦诚**公司主张以判决生效之日作为合同解除时点缺乏依据，不应得到支持。 二、关*****公司向新区房地产公司所投入资金的性质及邦诚**公司能否就前述资金主张投资回报的问题。 （一）就邦诚**公司向新区房地产公司投入的资本金345万元（包括：2013年10月9日投入的245万元，2015年6月26日投入的100万元）而言，由*****公司向新区建设公司主张返还该资本金345万元与新区建设公司、邦诚**公司就项目所达成之合作模式不符，且有悖于清算之前不得分配公司财产的基本原则与公司资本维持原则，故该主张不能得到支持。在此情形下，邦诚**公司亦无权主张返还与该资本金345万元相关的投资回报。2019年《专项审计报告》认定，办公室装修工资支出等与合同约定不符或为个人性质的支出386578.82元*****公司负担。由于该资本金345万元系邦诚**公司以新区房地产公司股东身份投入，且已转化为新区房地产公司财产，故一审法院将该386578.82元中的329098.82元从该资本金345万元中抵扣的作法，显属以新区房地产公司财产清偿邦诚**公司债务，实质上使得邦诚**公司构成抽逃出资，此作法既不合理亦不合法，应予纠正。 （二）就邦诚**公司为新区建设公司垫付的资本金255万元（垫付时间：2013年10月9日，返还时间：2019年2月21日），该资本金255万元应属新区建设公司的投资款，基于“谁投资、谁受益”的基本原则，由此形成的投资回报亦应属新区建设公司所有，邦诚**公司就该资本金255万元主张投资回报于法无据，其充其量只能就该资本金255万元主张垫资利息。 （三）根据2019年《专项审计报告》，新区房地产公司于2015年12月至2018年1月*****公司借入***1827480元，经审核及股东质证调减邦诚**公司应收账款386578.82元，调整后余额为1440901.18元。且如前所述，一审法院将调减应收账款中386578.82元中的329098.82元*****公司对新区房地产公司所投入资本金345万元中抵扣的作法，实质上使得邦诚**公司对新区房地产公司构成抽逃出资，该作法不应得到支持，故该386578.82元应全额从***1827480元中扣除。因此，邦诚**公司投入新区房地产公司的***应为1440901.18元，而非一审法院认定的178万元。不仅如此，无论是基于新区建设公司与邦诚**公司就项目所达成之合作模式，还是基于新区建设公司与邦诚**公司对新区房地产公司的清算义务，邦诚**公司均无权主张返还该***1440901.18元及与之相关的利息。 三、对*****公司所主张投资回报是否畸高的问题，由于损失的形成及损失的具体金额实际上是邦诚**公司所掌握，因此邦诚**公司应当对投资回报的合理性和合法性承担举证责任。 综上，请求依法驳回邦诚**公司的上诉请求，以维护新区建设公司合法权益。 东**政府述称：第一，新区建设公司是于2010年7月经**市新罗区人民政府批准，由东肖企管站发起设立的。2013年以后新区建设公司上收由新罗区人民政府管理。第二，2012年8月11日新区建设公司与邦诚**公司签订的《合作协议书》。东**政府对于双方在合同中约定的内容予以了见证，在双方的协议书进行了**见证，同时也注意到，双方约定本协议自双方签字**之后，报东**政府书面批准，及本项目被市政府列入到棚户区改造项目之日起生效。因2013年以后因新区建设公司上收由新罗区人民政府管理，对于双方签订的合同，作为东**政府就没有审批权了。对于案涉协议书后续的实际履行情况亦不清楚。第三，据了解，双方并没有按照合作协议书的约定，对东**菜园村的棚户区进行改造，也就是说，这份协议其实上是没有得到实际履行的。 新区建设公司上诉请求：1.维持一审判决第一项，即：新区建设公司与邦诚**公司签订的《合作协议书》于2015年11月3日解除。2.撤销一审判决第二项、第三项、第四项、第五项，即：改判驳回邦诚**公司对新区建设公司所提全部诉讼请求。3.本案一审案件受理费、二审案件受理费均*****公司承担。事实与理由： 一、一审法院将《合作协议书》解除后投资款及投资回报（违约金）的清理和结算事宜限缩为新区建设公司与邦诚**公司之间的债权债务关系，从而使得新区房地产公司游离于《合作协议书》解除法律后果之外，此明显与新区建设公司与邦诚**公司就东**菜园村棚户区改造项目所达成之合作模式不符，应予纠正。 （一）从《合作协议书》的内容分析，新区建设公司与邦诚**公司系共同设立新区房地产公司作为项目运营载体，通过新区房地产公司对项目的运营管理，进而实现共同合作完成项目之目的。具体表现在以下几个方面： 1.《合作协议书》第一条约定：合作形式：甲、乙双方共同出资，成立**市东肖城市新区房地产开发有限公司（暂定名，下称“项目公司”或“公司”），注册资金为1000万元，其中，甲方（即：新区建设公司）占51%股份，乙方（即：邦诚**公司）占49%股份。第三条约定：合作方式：甲、乙双方共同组建项目公司负责经营管理，具体管理方式详见项目公司章程。因此，从《合作协议书》关于合作方式和载体的约定分析，新区建设公司与邦诚**公司系共同设立新区房地产公司作为项目运营的方式和载体。 2.《合作协议书》第六条第1款约定：甲方同意乙方按实际出资（含乙方筹措资金为项目公司或甲方的垫资的款项，下同）的年利率18%作为乙方每年的固定回报（即利息），从乙方实际支付到甲方指定账户时间为利息计算起始时间，前述固定回报（利息）按月支付，每月20日前支付。双方同意扣除公司的一切经营成本及给予乙方公司经营利润11%补助后的盈余，按甲、乙双方股权比例分配。公司的经营成本包括项目报批费用、征地、拆迁费、上缴相关部门的税、费、项目公司运行费用，以及乙方垫资资金占用期间的利息，但不包括乙方为甲方垫资的资金占用期间的利息。因此，从《合作协议书》关于项目经营成本的约定分析，新区建设公司与邦诚**公司系以新区房地产公司经营所得支付项目经营成本、邦诚**公司可得投资回报及双方各自可分得利润。 3.《合作协议书》第七条第2款约定：本项目地块甲、乙双方积极采取各种措施，促成相关部门批准以毛地方式出让，并分成二期出让（第一期出让土地约为45亩，具体两期划分见附件）、两期开发。但无论以毛地出让还是净地出让，若无其他竞争人摘牌则直接由项目公司摘牌，但所需全部资金由乙方垫付，垫付回报按本协议第六条约定执行。若该地块采用毛地出让，甲方负责并保证项目公司缴交的土地出让金在扣除国家规定应缴的税、费、基金后，在40个工作日内全额返还（含转移支付给东**政府等转移支付款项）给项目公司……若该地块以净地出让，项目公司必须参与该宗地的拍卖，在不超过每亩180万元前提下，项目公司必须至少举牌一次。无论项目公司是否竞得，双方同意土地最终成交价扣除公司的一切经营成本后的盈余，先计提国家政策规定应缴的税、费、基金后，甲、乙双方按股权比例分配。因此，从《合作协议书》关于项目分配机制的约定分析，新区建设公司与邦诚**公司系通过新区房地产公司参与项目所需宗地的招拍挂工作，进而实现投资回报，即：若新区房地产公司竞得项目所需宗地，则通过土地收益返还实现投资回报；若新区房地产公司未竞得项目所需宗地，则通过土地收益转移支付实现投资回报。 4.《合作协议书》第七条第6款约定：本项目终止后按以下顺序清算：优先返还乙方投入项目的利息及本金，其次保障按本协议相关约定的乙方的固定回报及补助，最后剩余甲、乙双方再按双方股权比例分红。第七条第8款约定：甲、乙双方合作期限届满后，双方有权按届时双方认可评估机构评估项目公司净资产为基础计算项目公司股权价格，以此股权价格受让对方持有项目公司的全部或部分股权。因此，从《合作协议书》关于项目退出机制的约定分析，新区建设公司与邦诚**公司系通过项目清算、股权转让等方式，依托新区房地产公司实现项目终止或合作期限届满后的退出机制。 （二）从《合作协议书》的履行情况分析： 1.《合作协议书》签订后的2013年10月18日，新区建设公司与邦诚**公司共同设立新区房地产公司。 2.新区建设公司委*****公司投入新区房地产公司的资本金255万元、邦诚**公司自身投入新区房地产公司的资本金345万元均已转化为新区房地产公司财产。不仅如此，邦诚**公司投入新区房地产公司的***亦被新区房地产公司用于支付公司经营管理费用。因此，《合作协议书》关于新区建设公司与邦诚**公司共同设立新区房地产公司，以及以新区房地产公司为载体开展项目运营的内容已得到实际履行。 （三）前述分析表明，新区建设公司与邦诚**公司就项目所达成之合作模式系围绕新区房地产公司展开，非通过新区房地产公司无从实现项目运营管理、利润分配和清算终止。然一审法院将《合作协议书》解除后投资款及投资回报（违约金）的清理和结算事宜限缩为新区建设公司与邦诚**公司之间的债权债务关系，从而使得新区房地产公司游离于《合作协议书》解除法律后果之外，此明显与新区建设公司与邦诚**公司就项目所达成之合作模式不符，应予纠正。 二、一审法院错误认定新区建设公司应*****公司返还投资款及与之相关的投资回报（违约金），应予纠正。 （一）邦诚**公司无权向新区建设公司主张返还其投入新区房地产公司的资本金345万元。 1.如前所述，新区建设公司与邦诚**公司系共同设立新区房地产公司作为项目运营载体，通过新区房地产公司对项目进行运营管理，非通过新区房地产公司无从实现项目运营管理、利润分配和清算终止。且事实上，该资本金345万元已投入新区房地产公司，新区建设公司未*****公司收取该资本金345万元，故新区建设公司对该资本金345万元不负有返还义务。再者，******公司主张，其在收回该资本金345万元的同时仍保留对新区房地产公司持有49%股权，此亦表*****公司自始至终对围绕新区房地产公司展开项目合作是不持异议的。因此，邦诚**公司向新区建设公司主张返还该资本金345万元与新区建设公司与邦诚**公司就项目所达成之合作模式不符，该主张不能得到支持。 2.由于新区房地产公司的设立系《合作协议书》缔结的法律后果，《合作协议书》解除后，新区建设公司与邦诚**公司不再具有继续经营新区房地产公司的合意，新区房地产公司的存续已无实际意义。在此情形下，应认定新区房地产公司发生解散事由。再根据《中华人民共和国公司法》第一百八十三条“公司因本法第一百八十条第（一）项、第（二）项、第（四）项、第（五）项规定而解散的，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算”、第一百八十六条“清算期间，公司存续，但不得开展与清算无关的经营活动。公司财产在未依照前款规定清偿前，不得分配给股东”及第一百八十八条“公司清算结束后，清算组应当制作清算报告，报股东会、股东大会或者人民法院确认，并报送公司登记机关，申请注销公司登记，公告公司终止”之规定，新区建设公司与邦诚**公司应依法对新区房地产公司进行清算，并于清算结束后申请注销新区房地产公司登记，公告新区房地产公司终止，且在清算之前不得分配新区房地产公司财产。可见，邦诚**公司提出返还该资本金345万元的请求涉及新区房地产公司的设立、运营、解散、清算事宜，只能在新区房地产公司依法完成清算后根据清算结果予以处理，不能未经清算就直接通过分配新区房地产公司财产的方式加以实现。此外，邦诚**公司直接收回该资本金345万元的主张亦有悖于《中华人民共和国公司法》第二十条“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利……不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益”及第三十五条“公司成立后，股东不得抽逃出资”之规定，违反资本维持原则。因此，在《合作协议书》被解除但新区房地产公司尚未进行解散清算的情形下，邦诚**公司无权主张返还该资本金345万元。 （二）既然邦诚**公司无权主张返还该资本金345万元，则*****公司亦无权主张返还与该资本金345万元相关的投资回报（违约金）。不仅如此，《**市东肖城市新区房地产开发有限公司章程》（下称《章程》）亦属新区建设公司与邦诚**公司合意载体，且《章程》缔结于《合作协议书》之后，故在《章程》对《合作协议书》有关返还投资回报约定予以变更（即：《章程》第十一条约定：股东按照实缴的出资比例分取红利）的情形下，显然《合作协议书》应让位于《章程》而不应再作为返还投资回报的依据，就此而*****公司同样无权主张返还与该资本金345万元相关的投资回报。 （三）2019年《专项审计报告》认定，办公室装修工资支出等与合同约定不符或为个人性质的支出386578.82元*****公司负担。由于该资本金345万元系邦诚**公司以新区房地产公司股东身份投入，且已转化为新区房地产公司财产，故一审法院将该386578.82元中的329098.82元从该资本金345万元中抵扣的作法，显属以新区房地产公司财产清偿邦诚**公司债务，实质上使得邦诚**公司构成抽逃出资，此作法既不合理亦不合法，应予纠正。 （四）前述分析表明，无论是基于新区建设公司与邦诚**公司就项目所达成之合作模式，还是基于新区建设公司与邦诚**公司对新区房地产公司的清算义务，邦诚**公司均无权主张返还其投入新区房地产公司的资本金345万元及与之相关的投资回报（违约金），故一审法院错误认定新区建设公司应*****公司返还投资款及投资回报（违约金）缺乏依据，应予纠正。 三、一审法院错误认定新区建设公司应按《合作协议书》第六条第一款与第八条*****公司返还垫付资本金255万元的利息，应予纠正。 该资本金255万元首先*****公司汇入新区建设公司账户，之后再由新区建设公司汇入新区房地产公司账户，故该资本金255万元应属新区建设公司的投资款，基于“谁投资、谁受益”的基本原则，由此形成的投资回报亦应属新区建设公司所有，邦诚**公司就该资本金255万元主张投资回报于法无据，其充其量只能就该资本金255万元主张垫资利息。由于《合作协议书》第六条第一款与第八条实质上系针对项目投资回报所作约定，而非针对垫资利息所作约定，故一审法院将《合作协议书》第六条第一款与第八条作为计取垫资利息的依据是错误的，应予纠正。进言之，在新区建设公司与邦诚**公司未就垫资利息计取标准作出明确约定的情形下，参照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率或同期贷款市场报价利率计取该资本金255万元的垫资利息较为合理且符合交易惯例。 四、一审法院错误认定新区建设公司应*****公司返还***及与之相关的利息，应予纠正。 （一）根据2019年《专项审计报告》，新区房地产公司于2015年12月至2018年1月*****投资公司借入***1827480元，经审核及股东质证调减邦诚**公司应收账款386578.82元，调整后余额为1440901.18元。且如前所述，一审法院将调减应收账款中386578.82元中的329098.82元*****公司对新区房地产公司所投入资本金345万元中抵扣的作法，实质上使得邦诚**公司对新区房地产公司构成抽逃出资，该作法不应得到支持，故该386578.82元应全额从***1827480元中扣除。因此，邦诚**公司投入新区房地产公司的***应为1440901.18元，而非一审法院认定的178万元。 （二）邦诚**公司无权向新区建设公司主张返还该***1440901.18元。 1.如前所述，新区建设公司与邦诚**公司系共同设立新区房地产公司作为项目运营载体，通过新区房地产公司对项目进行运营管理，非通过新区房地产公司无从实现项目运营管理、利润分配和清算终止。且事实上，该***1440901.18元已投入新区房地产公司，新区建设公司未*****公司收取该***1440901.18元。再者，《合作协议书》第六条第1款约定：公司的经营成本包括项目报批费用、征地、拆迁费、上缴相关部门的税、费、项目公司运行费用，以及乙方垫资资金占用期间的利息，但不包括乙方为甲方垫资的资金占用期间的利息。此表明，邦诚**公司所主张利息来源于新区房地产公司经营所得，与新区建设公司无涉。因此，新区建设公司对该***1440901.18元不负有返还义务。 2.再如前述，《合作协议书》的解除构成新区房地产公司解散事由，新区建设公司与邦诚**公司应依法对新区房地产公司进行清算，并于清算结束后申请注销新区房地产公司登记，公告新区房地产公司终止，且在清算之前不得分配新区房地产公司财产。可见，邦诚**公司提出返还该***1440901.18元的请求涉及新区房地产公司的设立、运营、解散、清算事宜，只能在新区房地产公司依法完成清算后根据清算结果予以处理，不能未经清算就直接通过分配新区房地产公司财产的方式加以实现，故在《合作协议书》被解除但新区房地产公司尚未进行解散清算的情形下，邦诚**公司无权主张返还该***1440901.18元。 （三）既然邦诚**公司无权主张返还该***1440901.18元，则邦诚**公司亦无权主张返还与该***1440901.18元相关的利息。 （四）无论是基于新区建设公司与邦诚**公司就项目所达成之合作模式，还是基于新区建设公司与邦诚**公司对新区房地产公司的清算义务，邦诚**公司均无权主张返还该***1440901.18元及与之相关的利息，故一审法院认定新区建设公司应*****公司返还该***1440901.18元及与之相关的利息缺乏依据，应予纠正。 五、且不论新区建设公司是否应*****公司履行还款义务，仅就一审法院所认定计取投资回报（违约金）及利息的期间和标准而言亦存在诸多错误，应予纠正。 （一）一审法院所认定计取投资回报（违约金）及利息的期间错误，应予纠正。 1.在邦诚**公司主张以《合作协议书》解除之日作为计取投资回报（违约金）及利息的截止日期，且一审法院认定《合作协议书》解除时间为2015年11月3日的前提下，本案应以2015年11月3日作为计取投资回报（违约金）及利息的截止日期，故一审法院以其向新区建设公司送达起诉状等应诉材料的时间（即：2020年3月18日）作为计取投资回报（违约金）及利息的截止日期，明显与其关于《合作协议书》解除时间的认定矛盾，应予纠正。 2.邦诚**公司诉请解除《合作协议书》在法律及事实上均不可行，故本案不存在以法院向新区建设公司送达起诉状等应诉材料的时间作为合同解除时点的前提条件，更遑论以前述送达时间作为计取投资回报（违约金）及利息的截止日期。具体理由如下： 1）如前所述，《合作协议书》早在2015年11月3日就已解除，故邦诚**公司在本案中另行诉请解除《合作协议书》既违反诚实信用原则，亦有刻意制造《合作协议书》仍未解除的假象、误导法院之嫌，依法论理均不应得到支持。 2）依合同法法理，合同部分解除是合同解除之特殊形式，其将导致发生合同部分权利义务终止之后果。但若拟解除之合同部分内容构成合同主要内容，或该合同部分内容解除将导致合同主要目的不能实现，亦或将导致当事人权利义务严重不对称，进而损害另一方当事人合法权益时，则该合同部分内容不能被单独解除。就本案而言，《合作协议书》第三条约定：合作方式：甲、乙双方共同组建项目公司负责经营管理，具体管理方式详见项目公司章程。可见，《章程》系新区建设公司与邦诚**公司在《合作协议书》《补充协议》基础上，就新区房地产公司治理结构安排所达成之进一步合意。仅凭《合作协议书》《补充协议》，尚不能全面展现新区建设公司与邦诚**公司就合作完成项目所达成之完整合意。因此，《章程》与《合作协议书》《补充协议》共同构成新区建设公司与邦诚**公司之间完整且不可分割之合作合同文件。而*****公司当前诉讼请求分析，其仅请求解除《合作协议书》，故应认定该请求系针对合同部分解除而提出。由*****公司拟解除之合同部分内容已触及主要投资义务，并构成《合作协议书》主要内容，且*****公司诉讼请求分析，其于全额收回投资款及投资回报（违约金）后仍保留对新区房地产公司持有49%股权，若此则势必导致双方权利义务明显失衡，将严重损害新区建设公司合法权益，此作法显然不应得到支持。 3）根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第四条“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释仅有原则性规定而民法典有具体规定的，适用当时的法律、司法解释的规定，但是可以依据民法典具体规定进行裁判说理”之规定，以《中华人民共和国民法典》第五百六十四条第二款“法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，自解除权人知道或者应当知道解除事由之日起一年内不行使，或者经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭”之规定为参照，对《中华人民共和国合同法》第九十五条第二款“法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭”之规定进行解释可得出如下结论：合同当事人应在知道或者应当知道解除事由之日起一年内行使解除权，或经相对方催告后在合理期限内行使解除权，否则应认定该解除权消灭。再根据《合作协议书》第八条第02款“若项目公司成立之日起15个月内，该项目第一期宗地尚未进行招拍挂的，乙方同意给予甲方增加6个月的工作期限，延长期（6个月）的回报按乙方对该项目所投入资金每天千分之一的标准进行计算。延长期（6个月）满后，该项目第一期宗地还是尚未进行招拍挂的，乙方有权解除本协议”之约定，邦诚**公司在新区房地产公司成立后的第21个月（即：2015年7月18日）就已知晓《合作协议书》解除事由。因此，即便邦诚**公司坚持主张诉请解除《合作协议书》，则其至迟应在2016年7月17日向新区建设公司作出解除《合作协议书》之意思表示。然邦诚**公司直至2020年3月4日方才提起本案诉讼请求判决解除《合作协议书》，显然已超过解除权行使的合理期限范围，故应依法认定邦诚**公司所主张之解除权消灭。尤为应当指出的是，即便新区建设公司与邦诚**公司在2015年7月之后曾就《合作协议书》解除事宜进行过多次协商，但在协商未果的情形下，邦诚**公司更应及时行使权利，而非放任《合作协议书》的效力处于不稳定状态，故*****公司怠于行使权利的事实分析，亦不应使其保留解除《合作协议书》之权利。总之，邦诚**公司在提起本案诉讼前就已丧失解除《合作协议书》之权利，其诉请解除《合作协议书》之主张不能得到支持。 3.尤为应当指出的是，就邦诚**公司为新区建设公司垫付的资本金255万元而言，在新区建设公司于2019年2月21日*****公司返还该255万元的前提下，一审法院仍以2020年3月18日作为计取垫资利息的截止时间显然缺乏事实依据，且有失公允，该255万元自2019年2月21日起即不应再计取垫资利息。 （二）一审法院所认定计取投资回报（违约金）及利息的标准畸高，应予纠正。 1.就邦诚**公司向新区房地产公司投入的资本金345万元而言，一审法院以《合作协议书》第六条第1款所约定年利率18%与《合作协议书》第八条第02款所约定日千分之一作为计取投资回报（违约金）的标准，系建立在《合作协议书》解除的主要过错在于新区建设公司、邦诚**公司投资时间长、东肖片区近年来土地出让金价格等因素之上。但一则《合作协议书》解除原因在于国家政策变化，解除方式为新区建设公司与邦诚**公司协议解除，故不存在《合作协议书》解除的主要过错在于新区建设公司的情形；二则法律上能够得到保护之利益应属必然、确定实现之利益，在土地价值与房地产开发可得利益受多种因素（如：宏观调控政策、资金到位情况、项目运作情况、市场行情等）影响，且项目尚未正式启动的前提下，邦诚**公司所主张之土地价值与房地产开发可得利益显然不具有必然性与确定性，一审法院仅以邦诚**公司投资时间长、东肖片区近年来土地出让金价格等因素就推定邦诚**公司所受损失与投资回报（违约金）计取标准相当，此作法过于武断且缺乏依据。因此，一审法院就该资本金345万元所适用的计取投资回报（违约金）标准畸高，应予纠正。 2.就邦诚**公司为新区建设公司垫付的资本金255万元而言，在新区建设公司与邦诚**公司未就垫资利息计取标准作出明确约定的情形下，参照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率或同期贷款市场报价利率计取垫资利息较为合理且符合交易惯例，故一审法院就该资本金255万元按年利率18%和月利率2%分段计取垫资利息缺乏依据，应予纠正。 3.就邦诚**公司投入新区房地产公司的***1440901.18元而言，与邦诚**公司向新区房地产公司投入的资本金345万元同理，既然邦诚**公司所主张之土地价值与房地产开发可得利益不具有必然性与确定性，则其就该***1440901.18元享受高额回报亦缺乏依据，故一审法院就该***1440901.18元所适用的计息标准（即月利率2%）畸高，应予纠正。 综上所述，新区建设公司请求二审法院根据在案证据证明的案件事实，依法纠正一审法院前述错误，支持新区建设公司的上诉请求，维护新区建设公司的合法权益。 邦诚**公司辩称： 一、1.《合作协议书》仅针对项目第一期土地前期招拍挂的相关事宜，并不是整个项目经营开发全过程的协议;合作期限到项目宗地招拍挂完成之日止。相关条款见《合作协议书》前言部分、第二条、第四条。《合作协议书》对于项目公司取得目标地块以后如何出资、如何开发经营管理如何分工、利润如何分配等题，都没有约定。时至今日，合作项目仍未完成土地招拍挂，未取得土地使用权，更不存在“经营”的问题。 2.本案纠纷不是因“南洋新街”项目取得土地使用权后的建设经营问题而发生纠纷，也不是因项目公司的经营问题而发生的纠纷，不存在需要对项目公司进行清算的问题；且合作项目尚未取得土地，项目公司尚未真正开始经营，没有可清算的内容。 3.《合作协议书》明确约定在约定的期限内未完成第一期宗地的招拍挂，新区建设公司就应该*****公司退还投资资金和投资回报，并未约定需要对合作事项或者项目公司进行清算以后再退还。 4.实际上《合作协议书》第七条第6款和第8款约定了其他情况下的清算方式和盈余分配方式。但本案目前实际情况不属于第七条第6款所约定的“项目终止”的情形，也不属于第七条第8款所约定的“合作期限届满”的情形，而是属于第八条第②款所约定规定逾期未能完成第一期土地招拍挂的情形，当然应当适用第八条第②款所约定的退还投资款和投资回报的方式。 5.《合作协议书》的解除，并不是项目公司解散的事由。《合作协议书》及项目公司的《章程》均未约定《合作协议书》的解除是项目公司解除的事由。实际上，按照邦诚**公司的诉讼请求和主张，是要求新区建设公司退还邦诚**公司投入的全部资金并支付投资回报（违约金），邦诚**公司愿意在此基础上退出项目公司的股权，即项目公司变为新区建设公司独资的子公司或由新区建设公司引进其他股东，继续运作合作项目相关事宜。由此可见，《合作协议书》的解除并不必然导致项目公司解散，并非项目公司解散的事由。 6.邦诚**公司自始至终均主张由新区建设公司*****公司返还投资的资金并支付投资回报（违约金），并未主张项目公司*****公司还款，也未主张以项目公司的资产*****公司偿还债务。邦诚**公司的请求，不会对项目公司资产造成任何影响，更不会造成项目公司抽逃出资。 二、1.《合作协议书》第八条第2款明确约定在约定的期限内未能完成合作项目第一期土地的招拍挂，邦诚**公司即有权解除合同，新区建设公司应退还邦诚**公司所投入的所有款项（含保证金、出资款、垫资款）和资金回报。新区建设公司在本案诉讼过程中，始终无视双方最基本的合同条款的约定，毫无诚信。 2.邦诚**公司在一审诉讼中已经明确表态，只要新区建设公司按要求退还邦诚**公司投入的所有款项并支付投资回报，邦诚**公司愿意无偿退出项目公司的49%股权。新区建设公司对此充耳不闻，仍然有意胡搅蛮缠。 3.对于清算问题，前文已经阐述，不再赘述。 三、1.《合作协议书》第八条第2款明确约定在约定的期限内未能完成合作项目第一期土地的招拍挂，邦诚**公司即有权解除合同，新区建设公司应退还邦诚**公司所投入的所有款项（含保证金、出资款、垫资款）和资金回报。《合作协议书》第六条第1款明确******公司的投资回报自相关资金实际支付到指定账户之日开始计算。 2.邦诚**公司主张的是邦诚**公司投入的所有资金，新区建设公司应*****公司支付投资回报。这是基*****公司出资帮助新区建设公司推动合作项目前期土地招拍挂工作的推进，所以当时约定了新区建设公司应当*****公司支付投资回报。邦诚**公司并非主张该255万元资本金所对应的51%股权在项目公司运营中所获得的回报*****公司。新区建设公司将两个概念混为一谈，显然牛头不对马嘴。 3.邦诚**公司为新区建设公司垫付的资本金255万元，不属于双方之间的借款。该255万元的回报不应当按照“利息”来对待。这在邦诚**公司的上诉状中已有阐述，不再赘述。 四、1.2019年《专项审计报告》所列装修款工资386578.82元，邦诚**公司在起诉时并未全部主张，仅主张了其中的57480元，另329098.82元未主张。因此，邦诚**公司未主张的329098.82元，不应当从任何款项中扣除。邦诚**公司起诉时主张的57480元，属于财务人员一时疏忽算在内。邦诚**公司同意该金额从诉讼请求金额中扣减。一审判决在计算“借款”时，已将其扣除。 2.邦诚**公司依据《合作协议书》第六条第1款、第八条第2款的约定要求新区建设公司返还邦诚**公司投入的垫资款并支付投资回报（违约金）。《合作协议书》第六条第1款、第八条第2款均明确约定由新区建设公司是邦诚**公司投入的资金及相应投资回报（违约金）的返还主体，并未约定由项目公司来返还。新区建设公司有意断章取义，歪曲理解《合作协议书》的内容。邦诚**公司及邦诚**公司财务经理***为项目公司日常运转所垫付的***及代付的各类款项合计2143693.48元，就是《合作协议书》所约定的“垫资款”。按照约定，应当由新区建设公司*****公司返还该部分款项并支付投资回报（违约金）。 3.邦诚**公司所主张的该部分垫资款2143693.48元，新区建设公司应当按照《合作协议书》第六条第1款、第八条第2款的约定支付投资回报（违约金），而不是支付利息。邦诚**公司不认为此部分款项属*****公司与新区建设公司之间的借款。理由在邦诚**公司的上诉状中已有阐述，不再赘述。 4.关于清算问题，前文已有阐述，不再赘述。 五、1.邦诚**公司在起诉状中，对投资回报（违约金）计算至解除《合作协议书》之日，并非认为投资回报（违约金）只能计算至《合作协议书》解除之日。《合作协议书》未约定、法律也未规定投资回报（违约金）只能计算至《合作协议书》解除之日。投资回报（违约金）按理应该计算至新区建设公司实际返还邦诚**公司投入的各项资金之日为止。*****公司为减少新区建设公司的负担，愿意放弃部分权利，在起诉时对投资回报（违约金）只主张至《合作协议书》解除之日。而且这个放弃是有前提的：第一，邦诚**公司认为《合作协议书》尚未解除，经法院判决解除后才解除；第二，投资回报（违约金）计算至邦诚**公司所认为的《合作协议书》被判决解除之日，即本案起诉以后的某个日期。一审法院的判决，基本理解了邦诚**公司在此问题上的本意。据此，若二审法院最终判决《合作协议书》由法院判决解除（即判决生效后解除），那么邦诚**公司主张的投资回报（违约金）计算至法院判决解除之日；若二审法院判决确认《合作协议书》于2015年11月3日解除，或判决确认《合作协议书》于本案起诉之前的某个事件发生之日解除，那么邦诚**公司同意按一审法院的意见，投资回报（违约金）计算至本案诉讼材料送达至新区建设公司之日（2020年3月18日）止。 2.邦诚**公司起诉解除《合作协议书》并未超过除斥期间： （1）本按属于《民法典》施行前的法律事实引起的纠纷，且邦诚**公司在《民法典》施行前已经向人民法院起诉，理应适用《民法典》施行前的法律、司法解释。《民法典》施行前的法律、司法解释并未规定此种情形的解除权行使期间是1年。 （2）本案邦诚**公司解除权的行使问题，属于《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第三条所指的“当时的法律、司法解释没有规定而民法典有规定”的情形；而不属于第四条所指的“当时的法律、司法解释仅有原则性规定而民法典有具体规定”的情形。本案不应按照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第四条的原则来适用法律。按照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第三条的规定，本案如果适用民法典的有关条文规定，前提不能“明显减损当事人合法权益、增加当事人法定义务或者背离当事人合理预期”。若如新区建设公司的主张，邦诚**公司行使解除权应在1年内行使，这显然是剥夺了邦诚**公司本应享有的起诉解除合同的权利、增加了邦诚**公司的法定义务且严重超出邦诚**公司的合理预期。显然，本案不应当适用《民法典》的有关规定，邦诚**公司起诉解除合同并未超过除斥期间。 3.邦诚**公司所主张的投资回报（违约金）标准并未畸高，不应当调低： （1）邦诚**公司是按照双方《合作协议书》第六条第1款、第八条第2款约定的标准主张投资回报（违约金）。邦诚**公司的主张有合同依据。 （2）邦诚**公司就合作项目前期投入的所有资金，都不属于借款。邦诚**公司与新区建设公司从未对此等款项有过“借款”的合意。 （3）邦诚**公司在本次合作中，也并非在任何情况下都享受固定回报，不承担任何风险。在某些特定情况下，邦诚**公司也需要承担亏损的。邦诚**公司在上诉状中已有阐述，不再赘述。对*****公司就合作事项投入的资金，都不应当认定为借款；对*****公司投入的资金的回报，不应当简单地参照民间借贷利率来衡量。 （4）如果新区建设公司按照《合作协议书》的约定履行自身义务，推动项目土地进行招拍挂，无论是否由项目公司拍得该地块，邦诚**公司依照《合作协议书》第六条第2款、第七条第2款所能获得的回报都远远高于如今所主张的金额。因新区建设公司违约，未如实履行义务造成合作项目搁浅，如今合作地块的土地价值以及商品房的市场价格都已经大幅度上涨，现如今再开发这块土地的获利比当初翻了几倍（邦诚**公司在一审中已就此向一审法院申请鉴定，但一审法院未予支持）。新区建设公司因自身的违约行为，反而获得了更多的可得利益。而邦诚**公司主张的投资回报（违约金）金额比新区建设公司因违约而获得的利益低得多得多。 （5）新区公司提出关于投资回报计算标准是否偏高的举证责任的问题，一审法院判决由新区公司承担是正确的，我们主张的回报标准是双方的合同约定，双方签订合同的时候对于我方损失的可得利益是有预期的，第二，我们并没有主张说我们的投资回报偏高，是新区公司主张我们回报偏高，显然举证责任在新区公司。 （6）新区公司认为法律所保护的利益应当是必然的确定的利益，显然我方就这个协议书解除后所获得的利益就是根据协议书计算投资回报，显然是确定必然的利益，现在是对方违约才造成本案的争议，才造成我方的利益变成不确定性，反过头来对方又叫我们举证我们的投资回报是否偏高，我们认为是不成立的。 综上，新区建设公司的上诉意见均不能成立。邦诚**公司请求二审法院依法驳回新区建设公司的上诉。 东**政府述称，同意新区建设公司的意见。 邦诚**公司向一审法院起诉请求：1.判决解除邦诚**公司与新区建设公司于2012年8月11日签订的《东**菜园村棚户区改造项目合作协议书》；2.判令新区建设公司退还邦诚**公司投资资金5651173.48元，并支付投资回报（违约金）[计算方式：①截至2019年12月31日为13385371.83元；②自2020年1月1日起至《东**菜园村棚户区改造项目合作协议书》解除之日止，以5651173.48元为基数，按每日千分之一计算]。 一审法院认定事实： 2012年8月11日，新区建设公司（甲方）与邦诚**公司（乙方）签订《合作协议书》，载明：经新罗区人民政府批示，东**政府决定启动东**菜园村棚户区改造项目工程并授权甲方进行项目改造工作。甲方经东**政府授权与乙方共同合作完成该项目宗地招拍挂的前期工作；主要约定：一、合作形式：甲乙双方共同出资成立新区房地产公司（以下简称项目公司），注册资金为1000万元，其中甲方占51%股份、乙方占49%股份，项目地点为新罗区东**菜园村（具体见规划红线图），规划用地面积为60750平方米；二、合作内容：对东**菜园村棚户区改造项目所需宗地完成报批、征地、拆迁等以及宗地招拍挂的前期工作；三、合作方式：甲、乙双方共同组建项目公司负责经营管理，具体管理方式见项目公司章程；四、合作期限：为本协议生效之日起至该宗地招拍挂完成之日止；五、权利与义务：1.甲方负责项目建设用地报批、征地、拆迁工作及该项目建设手续的委托、审定、报批，为项目立项提供必要条件；2.乙方负责筹措项目公司经营所需全部资金，并根据甲方工作进度和资金安排准时到位，甲方使用资金应当提前通知乙方；六、盈余分配与债务承担：1.甲方同意乙方按实际出资（含乙方筹措资金为项目公司或甲方的垫资的款项）的年利率18%作为乙方每年的固定回报（即利息），从乙方实际支付到甲方指定账户时间为利息计算起始时间，前述固定回报（利息）每月20日前按月支付；双方同意扣除公司的一切经营成本及给予乙方公司经营利润11%补助后的盈余，按甲、乙双方股权比例分配。公司的经营成本包括项目报批费用、征地、拆迁费、上缴相关部门的税、费、项目公司运行费用以及乙方垫资资金占用期间的利息，但不包括乙方为甲方垫资的资金占用期间的利息；2.考虑到乙方需配合开展拆迁工作并支付相应资金且投入资金较大、时间较长、回报较低，甲方同意公司经营利润（含项目建设开发经营利润）11%作为补助给乙方；乙方同意在项目公司成立之日起24个月内，甲方如已完成本合作项目第一期宗地的拆迁工作及土地招、拍、挂手续，但造成项目公司实际亏损，该亏损乙方自愿承担，甲方不承担任何损失（但甲方和项目公司仍应承担乙方实际出资的年利率18%固定回报）。本条款与其他条款有冲突的以本条款约定为准；七、特别约定：乙方必须于本协议生效之日起60日内支付1000万元保证金存放东**政府设立的监管账户，动用该款项需甲、乙双方共同认可，监管期间银行存款利息收入归乙方所有；甲方保证本项目被市政府列入棚户区改造项目；八、违约责任：若项目公司成立之日起15个月，该项目第一期宗地尚未进行招拍挂的，乙方同意给予甲方增加6个月的工作期限，延长期（6个月）的回报按乙方对该项目所投入资金每天千分之一标准进行计算；延长期（6个月）满后，该项目第一期宗地还是尚未进行招拍挂的，乙方有权解除本协议，如果乙方提出解除本协议的，甲方应在十日内退还乙方所投入的所有款项（含保证金、出资款、垫款等）和资金回报；如果乙方未提出解除本协议的，每延迟一天，甲方应当按照乙方实际投资成本的千分之一向乙方支付违约金；本协议自双方签字或**之后，报东**政府书面批准及本项目被市政府列入棚户区改造项目之日起生效。东**政府在该协议的见证人栏加盖公章。此后，双方就办公场所问题签订《东**菜园村棚户区改造项目合作协议书补充协议（一）》，主要约定：*****公司提供**商务运营中心C幢7楼02、04**面积668平方米的办公场所供新区建设公司办公使用，装修材料由新区建设公司提供，装修的设计、人工、机械等费用*****公司承担；邦诚**公司租金支出计入邦诚**公司对合作项目的投资。 2013年10月18日，新区房地产公司成立，股******公司与新区建设公司，认缴出资为1000万元，实缴出资为500万元。其中新区建设公司占股51%，邦诚**公司占股49%。2013年10月9日，新区建设公司实缴资本金255万元（该款*****公司垫付），邦诚**公司实缴资本金245万元。2015年6月26日，邦诚**公司向新区房地产公司增加出资额100万元。2019年2月21日，新区建设公司*****公司返还其垫付的资本金255万元。2014年1月15日新区房地产公司股东会议决定，股东新区建设公司委派**强任总经理，股*****公司委派**连任董事长、***任常务副总经理。 新区房地产公司成立后，邦诚**公司陆续向新区房地产公司提供借款作为新区房地产公司的***，具体如下：2013年12月1日垫付办公室装修工资57480元，2015年12月18日垫付工资、办公室租金15万元，2016年1月14日垫付工资5万元，2016年2月24日垫付工资5万元，2016年3月18日垫付工资5万元，2016年3月28日垫付工资5万元，2016年6月2日垫付工资5万元，2016年7月12日垫付工资10万元，2016年8月24日垫付工资6万元，2016年9月26日垫付工资5万元，2016年10月8日垫付办公室租金20万元，2016年10月28日垫付工资5万元，2016年11月23日垫付工资6万元，2016年12月26日垫付办公室租金15万元，2016年12月27日垫付工资5万元，2017年1月22日垫付工资3万元，2017年2月24日垫付工资5万元，2017年3月23日垫付工资5万元，2017年7月19日垫付物业费、职工社医保2万元，2017年12月28日垫付水电费、车辆维修费5万元，2018年1月29日垫付办公室租金46万元，以上共计1837480元。新区房地产公司于2017年2月28日返还邦诚**公司1万元。 2015年10月8日，邦诚**公司向新区建设公司发出《关于解除的报告》，主要内容为：因东**菜园棚户区改造项目至今尚未完成招拍挂工作，已超过合同约定21个月，无法实现双方合作开发东**菜园棚户区改造项目的目的，无法实现双方签订的合作协议的合同目的，邦诚**公司拟解除与新区建设公司签订的《东**菜园棚户区改造项目合作协议书》，并请新区建设公司退还其所有投入款项及按《合作协议书》约定的资金回报及项目利润11%分红补助，以此弥补其投入的资金损失。2015年11月3日，新区建设公司*****公司发出《关于解除有关事项的复函》，主要内容为：一、同意解除《东肖菜园小区（棚户区改造）合作协议》；二、委托**正易联合会计师事务所对新区房地产公司截止至2015年10月31日的账务进行审计，并依据审计报告支付贵公司的投资回报，具体计算方式及计算金额双方另行商定；三、即日起暂停新区房地产公司的所有业务经营活动，不再支付除公司日常经营费用（如人员工资、办公费、物业费、水电费等）以外的任何业务费用；四、即日起办理贵公司的车辆归还手续（闽Ｆ2××××）。2015年11月，新区房地产公司委托**正易联合会计师事务所对其从2013年10月18日止2015年10月31日期间的期末资产状况、期间财务收支及财务内部控制度执行情况进行审计。**正易联合会计师事务所于2015年11月26日作出《**市东肖城市新区房地产开发有限公司专项审计报告》。此*****公司与新区建设公司就审计报告中部分款项的列支、承担等展开协商。2018年12月14日，邦诚**公司向新区建设公司发出《关于“关于新区建设公司与邦诚**公司解除合作协议的讨论意见”的回复》，主要内容为：1.邦诚**公司不认同新区建设公司提出的“支付投资款及投资回报计算方法处理意见”，对新区房地产公司运营成本控制问题，邦诚**公司主张应当放在公司清算时聘请第三方会计师事务所进行清算；2.要求新区建设公司继续履行《东**菜园棚户区改造项目合作协议书》，明确第一期土地招拍挂时间，并按协议约定返还土地出让金及按协议约定标准补偿其公司损失；3.若新区建设公司无法继续履行《东**菜园棚户区改造项目合作协议书》，则该协议解除，由新区建设公司退回其公司所投入所有款项，并按照协议约定支付按年利率18%计算的回报及按其公司投入资金和每日千分之一利率标准补偿其公司损失。2019年，新区房地产公司委托福州市诚振义联合会计师事务所对其自2013年10月至2019年2月资金支付合理性进行审核。福州市诚振义联合会计师事务所于2019年9月4日作出《**市东肖城市新区房地产开发公司专项审计报告》，该报告载明，办公室装修工资支出等与合同约定不符或为个人性质的支出386578.82元，经股东质证或协商同意*****公司负担。邦诚**公司主张案涉东肖菜园村棚户区改造项目第一期宗地尚未进行招拍挂，其与新区建设公司就解除该协议相关事宜经多次协商未果，遂于2020年3月4日诉至一审法院，请求判如所请。一审法院于2020年3月18日向新区建设公司送达起诉状等应诉材料。 一审另查明，2012年8月27日，东**政府向新罗区政府递交《东**人民政府关于申请将东肖菜园小区列入新罗区2012年“棚户区”改造计划的请示》，主要内容为：申请参照条围及华龙棚户区改造计划，同时建议由新罗区政府作为项目房屋征收主体，东**政府为项目房屋征收业主，委托新罗区土地收储分中心，新区建设公司具体实施。区长于2012年9月12日对该请示作出同意的批示。2013年11月25日，东**政府向新罗区政府递交了《东**人民政府关于明确东肖旧街改造项目（南洋新街）土地出让金返还的请示》，新罗区区长及副区长于2013年12月10日作出同意该项目土地出让金用于该项目的拆迁补偿、安置房建设及基础设施配套建设的批示。（2013）36号**市人民政府专题会议纪要《关于中心城市部分华侨历史建筑保护和东肖南洋新街规划专题会议纪要》，载明“会议原则同意由新罗区政府牵头，东**政府具体负责实施东肖旧街三旧改造项目……”。福建省住房和城乡建设厅于2017年3月27日发布的《关于公布全省2017年保障性安居工程项目清单的通知》，载明“**市城市棚户区改造中第6项项目名称为**新罗区南洋新街（东肖菜园住宅1号收储地块）（货币安置）”。 一审再查明，案外人***于2017年11月15日至2018年12月为新区房地产公司代付款项合计373693.48元。 一审法院认为，邦诚**公司与新区建设公司签订的《东**菜园村棚户区改造项目合作协议书》，******公司与新区建设公司共同出资成立新区房地产公司以开展菜园村棚户区改造项目工程的前期招拍挂工程，具体权利义务为邦诚**公司负责筹措资金，新区建设公司负责项目建设用地的报批、征地、拆迁等工作。协议签订时新区房地产公司尚未成立，未在协议上**确认，协议内容中“甲方（新区建设公司）同意公司经营利润11%作为补助给乙方（邦诚**公司）……但造成项目公司（新区房地产公司）实际亏损，该亏损乙方自愿承担，甲方不承担任何损失（但甲方和项目公司仍应承担乙方实际出资的年利率18%固定回报）”以及“延长期（6个月）满后，该项目第一期宗地还是尚未进行招拍挂的，乙方有权解除本协议，如乙方提出解除本协议的，甲方应在十日内退还乙方所投入的所有款项（含保证金、出资款、垫资等）和资金回报”的约定使得邦诚**公司的投资可以取得相对固定的收益，该收益脱离新区房地产公司的经营业绩，损害了公司利益和公司债权人利益，根据《中华人民共和国公司法》第二十条和《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条之规定，该约定对新区房地产公司不发生法律效力。但与此同时，新区建设公司为推进案涉项目、获得邦诚**公司融资，自愿与邦诚**公司订立案涉协议，*****公司筹措资金、新区建设公司具体推进项目，项目若最终无法完成，则新区建设公司退还邦诚**公司所有投入款项，并约定了计算公式，该约定属于合同双方当事人对投资合作商业风险的安排，在该协议中，双方已就在将来的经营过程中可能遇到的合作后果作出了安排，系双方的理性选择和商业判断，具备投资方与融资方为解决交易双方对目标公司未来发展不确定性、信息不对称等问题而进行金钱补偿的特点，涉案合同中关于业绩补偿条款的约定，系双方真实意思表示，没有违反法律法规的禁止性规定，故该协议合法有效，对新区建设公司*****公司均具有法律约束力。据此，本案争议焦点有二：一是《东**菜园村棚户区改造项目合作协议书》的解除时间；二是新区建设公司应*****公司返还的投资款金额及投资回报（违约金）如何计算。 针对争议焦点一，协议约定若项目第一期宗地在项目公司成立之日起15个月且延长6个月届满后仍未进行招拍挂的，邦诚**公司有权解除协议。2015年10月8日，邦诚**公司向新区建设公司发出《关于解除的报告》，提出拟解除案涉协议。2015年11月3日，新区建设公司*****公司发出《关于解除有关事项的复函》，载明同意解除协议，同时提出对新区房地产公司截至2015年10月31日的账务进行审计、停止新区房地产公司所有业务经营活动，不再支付除公司日常经营费用以外的任何业务费用及办理返还邦诚**公司车辆的手续。2015年11月，新区房地产公司委托**正易联合会计师事务所对其从2013年10月18日止2015年10月31日期间的期末资产状况、期间财务收支及财务内部控制度执行情况进行审计。此*****公司与新区建设公司就审计报告中部分款项的列支、承担等展开协商。一审法院认为，邦诚**公司因目标公司新区房地产公司业绩未达预定目标而提出解除合同主张，新区建设公司明确回复同意解除合同，双方已达成解除协议的合意，后期的协商均系围绕如何清算展开，系解除合同后的结算、清算程序，并不影响协议解除效力。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款规定，解除合同的意思表示应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。本案中新区建设公司于2015年11月3日作出同意解除协议的复函，虽其未提供证据证明该复函何时通知到*****公司，*****公司对已收到该复函不持异议，故案涉合作协议书解除时间为2015年11月3日。 针对争议焦点二，新区建设公司应*****公司返还的款项金额及违约金如何计算。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”同时，在合同解除时，一方依据合同中有关违约金、约定损害赔偿的计算方法、定金责任等违约责任条款的约定，请求另一方承担违约责任的，人民法院应当依法予以支持。《合作协议书》第八条违约责任约定“……延长期（6个月）满后，该项目第一期宗地还是尚未进行招拍挂的，乙方有权解除本协议，如果乙方提出解除本协议的，甲方应在十日内退还乙方所投入的所有款项（含保证金、出资款、垫资等）和资金回报”，邦诚**公司现诉请新区建设公司向其返还投资资金5651173.48元[具体为：邦诚**公司向新区房地产公司出资的345万元+邦诚**公司为新区房地产公司垫付的1827480元+邦诚**公司以***名义为新区房地产公司垫付的373693.48元]并支付投资回报（违约金）[计算方式：①截至2019年12月31日为13385371.83元；②自2020年1月1日起至《东**菜园村棚户区改造项目合作协议书》解除之日止，以5651173.48元为基数，按每日千分之一计算]。结合邦诚**公司的诉请及其主张的事实，其主张合同经法院判决解除，故其主张的违约金计算至合作协议书解除之日应为一审法院向新区建设公司送达起诉状等应诉材料之日，即2020年3月18日。 关于相关的款项性质及违约金，一审法院认为：1.邦诚**公司向新区房地产公司投入的注册资本345万元（2013年10月9日支付245万元、2015年6月26日支付100万元）及投资回报。新区建设公司自愿在协议中承诺若项目未实际招拍挂、邦诚**公司由此解除合同的，应在十日内退还邦诚**公司所投入的所有款项和资金回报，案涉项目至今未进行招拍挂，双方已达成解除合同合意，故新区建设公司应限期返还邦诚**公司投入的注册金并承担相应的违约责任。关于注册资金的金额，邦诚**公司投入的注册资本为345万元。福州市诚振义联合会计师事务所于2019年9月4日作出的《专项审计报告》载明办公室装修工资支出等与合同约定不符或为个人性质的支出386578.82元，经股东质证或协商同意*****公司负担。该386578.82元中包含了2013年12月1*****公司为新区房地产公司以借款形式垫付的办公室装修工资57480元，应从本部分中予以扣除，即329098.82元（386578.82元-57480元）应*****公司自行承担，并*****公司支付的注册资本中抵扣，故邦诚**公司实际向新区房地产公司投入的注册资本为3120901.18元，其中2120901.18元为2013年10月9日支付、100万元为2015年6月26日支付，该款应由新区建设公司限期返还。新区建设公司辩称345万元系邦诚**公司对新区房地产公司的出资、未经清算程序不得随意退出，一审法院认为，其辩解与本案属不同法律关系，一审法院不予采纳。根据《合作协议书》第六条第一款、第八条之约定，自邦诚**公司实际支付资本金之日（2013年10月9日）起至新区房地产公司成立15个月届满时（2015年1月17日）止，新区建设公司应按《合作协议书》第六条第一款之约定，*****公司支付以2120901.18元为本金，按年利率18%计算的投资回报（实为违约金），即486438.95元，此后新区建设公司则应支付以邦诚**公司实际出资为基数，按日千分之一计算的违约金：（1）自2015年1月18日起至2020年3月18日止，以2120901.18元为本金，按日千分之一计算的违约金，即3836710.23元；（2）自2015年6月26日起至2020年3月18日止，以100万元为本金，按日千分之一计算的违约金，即1650000元。以上违约金合计5973149.18元。新区建设公司辩称协议约定的违约金过高，主张应予调整，一审法院认为，首先根据“谁主张，谁举证”原则，新区建设公司应当就其主张的违约金过高承担举证责任，新区建设公司在本案中并未提供证据证明双方约定的违约金标准过高，其应承担举证不利的法律后果；其次，认定违约金是否过高，一般应当以《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定的损失为基础进行判断，这里的损失包括合同履行可以获得的利益，还应当兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定。本案中，双方签订案涉协议目的是为了推进菜园村棚户区项目招拍挂，该项目由新区建设公司主要负责，项目公司业绩未能实现并导致协议最终解除的主要过错在于新区建设公司，结合协议订立时双方已考虑到邦诚**公司“需配合开展拆迁工作并支付相应资金且投入资金较大、时间较长、回报较低”并承诺给予让利，再结合东肖片区近年来的土地出让金价格，双方所约定的违约金计算标准实际带有一定补偿性质，符合双方订立协议初衷，一审法院予以确认，新区建设公司抗辩理由不成立，一审法院不予采纳。 2.邦诚**公司为新区建设公司向新区房地产公司垫付的注册资本255万元的利息。2013年10月9日，邦诚**公司为新区建设公司向新区房地产公司垫付资本金255万元。2019年2月21日，新区建设公司*****公司返还其垫付的资本金255万元。虽然新区建设公司与邦诚**公司未就该款项另行签订协议，但该款的性质应为邦诚**公司出借给新区建设公司的借款，垫付期间的利息应按民间借贷相关司法解释，结合《合作协议书》第六条第一款、第八条之约定计算。（1）自邦诚**公司垫付支付资本金之日（2013年10月9日）起至新区房地产公司成立15个月届满时（2015年1月17日）止，新区建设公司应按《合作协议书》第六条第一款之约定，*****公司支付以255万元为本金，按年利率18%计算的利息，即584854.84元；（2）按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条之规定，双方在《合作协议书》中约定的利息过高，故自2015年1月18日起至2020年3月18日止，新区建设公司应*****公司支付以2550000元为本金，按月利率2%计算的利息，即3163700元。以上合计3748554.84元。 3.邦诚**公司向新区房地产公司提供的借款的利息。2013年12月1日，邦诚**公司为新区房地产公司垫付办公室装修工资57480元，该款系邦诚**公司依据《补充协议书》约定应自行承担的费用，*****公司负担，不应作为邦诚**公司出借给新区房地产公司的借款。自2015年12月18日至2018年1月29日间，邦诚**公司累计为新区房地产公司提供借款178万元（1837480元-57480元）。此后，新区房地产公司于2017年2月28日归还邦诚**公司1万元。该178万元为邦诚**公司为新区房地产公司开展经营所需而出借的借款（福州市诚振义联合会计师事务所作出的《**市东肖城市新区房地产开发公司专项审计报告》中，亦已载明前款性质为借款），虽借款用于新区房地产公司，但新区建设公司自愿在合作协议中承诺若协议解除则由其*****公司负返还义务，故邦诚**公司诉请新区建设公司返还前述借款本金177万元具有事实和法律依据，一审法院予以支持。关于利息的计算。按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条之规定，双方在《合作协议书》中约定的利息过高，故自借款支付之日起至2020年3月18日止，新区建设公司应*****公司支付以借款为本金，按月利率2%计算的利息。（1）以15万元为本金，自2015年12月18日起至2017年2月27日止，按月利率2%计算的利息为43230元。新区房地产公司于2017年2月28日返还邦诚**公司的1万元，应从前述借款本金中抵扣。故以14万元为本金，自2017年2月28日起至2020年3月18日止，按月利率2%计算的利息为99736元。（2）以5万元为本金，自2016年1月14日起至2020年3月18日止，按月利率2%计算的利息为50160元。（3）以5万元为本金，自2016年2月24日起至2020年3月18日止，按月利率2%计算的利息为48787元。（4）以5万元为本金，自2016年3月18日起至2020年3月18日止，按月利率2%计算的利息为48030元。（5）以5万元为本金，自2016年3月28日起至2020年3月18日止，按月利率2%计算的利息为47710元。（6）以5万元为本金，自2016年6月2日起至2020年3月18日止，按月利率2%计算的利息为45550元。（7）以10万元为本金，自2016年7月12日起至2020年3月18日止，按月利率2%计算的利息为88460元。（8）以6万元为本金，自2016年8月24日起至2020年3月18日止，按月利率2%计算的利息为51408元。（9）以5万元为本金，自2016年9月26日起至2020年3月18日止，按月利率2%计算的利息为41750元。（10）以20万元为本金，自2016年10月8日起至2020年3月18日止，按月利率2%计算的利息为165400元。（11）以5万元为本金，自2016年10月28日起至2020年3月18日止，按月利率2%计算的利息为40710元。（12）以6万元为本金，自2016年11月23日起至2020年3月18日止，按月利率2%计算的利息为47820元。（13）以15万元为本金，自2016年12月26日起至2020年3月18日止，按月利率2%计算的利息为116310元。（14）以5万元为本金，自2016年12月27日起至2020年3月18日止，按月利率2%计算的利息为38740元。（15）以3万元为本金，自2017年1月22日起至2020年3月18日止，按月利率2%计算的利息为22740元。（16）以5万元为本金，自2017年2月24日起至2020年3月18日止，按月利率2%计算的利息为36760元。（17）以5万元为本金，自2017年3月23日起至2020年3月18日止，按月利率2%计算的利息为35870元。（18）以2万元为本金，自2017年7月19日起至2020年3月18日止，按月利率2%计算的利息为12800元。（19）以5万元为本金，自2017年12月28日起至2020年3月18日止，按月利率2%计算的利息为26710元。（20）以46万元为本金，自2018年1月29日起至2020年3月18日止，按月利率2%计算的利息为236256元。前述利息合计1344937元，新区建设公司应限期*****公司支付。4.案外人***累计为新区房地产公司垫付373693.48元，邦诚**公司未提供证据证明该款项的出借人为邦诚**公司，故该款与本案不具有关联性，一审法院不予认定，相关权利人可另案主张。 综上，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条、第九十五条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、**东肖城市新区建设发展有限公司与福建******投资发展有限公司签订的《东**菜园村棚户区改造项目合作协议书》于2015年11月3日解除；二、**东肖城市新区建设发展有限公司应于本判决生效之日起三十日内向福建******投资发展有限公司返还投资资金3120901.18元,并支付截止2020年3月18日的违约金5973149.18元；三、**东肖城市新区建设发展有限公司应于本判决生效之日起三十日内向福建******投资发展有限公司支付截止2020年3月18日的垫资利息3748554.84元；四、**东肖城市新区建设发展有限公司应于本判决生效之日起三十日内向福建******投资发展有限公司归还借款1770000元，并支付截至2020年3月18日的利息1344937元；五、驳回福建******投资发展有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费141105元，由福建******投资发展有限公司负担27865元，**东肖城市新区建设发展有限公司负担113240元。 二审中，当事人均未提交新证据。 新区建设公司、东**政府对一审认定的事实无异议。邦诚**公司对一审认定“此*****公司与新区建设公司就审计报告中部分款项的列支、承担等展开协商”有异议，实际上一审法院没有查明认定双方在此过程中就是否解除合同问题仍在协商；对一审“再查明，案外人***于2017年11月15日至2018年12月为新区房地产公司代付款项合计373693.48元。”认定***为项目公司代付款项有误，该部分款项应该是邦诚**公司向项目公司垫付的***，邦诚**公司通过***个人的账户去垫付的***，该部分款项也应当予以返还并支付投资回报；对于其他认定事实无异议。对一审已查明、双方均无异议的事实，本院予以确认。 本院认为，新区建设公司与邦诚**公司订立的《合作协议书》是当事人订立的以共同投资、共享利润、共担风险合作建设东**菜园村棚户区改造项目工程为基本内容的协议，本案案由可定为合作开发房地产合同纠纷。 本案二审双方当事人的争议焦点为：1.《合作协议书》的解除时间应当如何认定？2.合同解除后的清理结算是否必须依托于新区房地产公司方能进行？邦诚**公司是否有权向新区建设公司主张返还投资款、***等相关款项？3.投资回报或违约金应如何计算？ 一、关于《合作协议书》的解除时间问题 本院认为，邦诚**公司于2015年10月8日向新区建设公司发出《关于解除的报告》，明确作出了解除《合作协议书》的意思表示；新区建设公司于2015年11月3日*****公司发出的《关于解除有关事项的复函》也明确答复同意解除，并提出通过审计确定投资回报、暂停新区房地产公司所有业务经营活动、不再支付除公司日常经营费用以外的任何业务费用及办理返还车辆手续等：应当认为双方已经就解除既存合同关系达成了一致意见，虽然对于合同解除以后投资回报等的具体金额尚未确定，但是双方在《合作协议书》中约定了合同解除的后果及清算方式，只是对部分成本、费用的金额及承担需要通过审计或者双方协商加以确定，因此，邦诚**公司和新区建设公司对于合同解除后的结算、清理实际已经基本达成一致意见，一审认定“后期的协商均系围绕如何清算展开，系解除合同后的结算、清理程序，并不影响协议解除效力。”“案涉《合作协议书》解除时间为2015年11月3日”并无不当。 二、关*****公司能否主张返还相关款项、支付投资回报或违约金问题 本院认为，《合作协议书》的权利义务主体为邦诚**公司和新区建设公司，合同仅针对项目第一期土地前期招拍挂的相关合作事宜进行约定，未涉及项目公司即新区房地产公司取得目标地块后的经营管理及公司解散清算等内容，《合作协议书》第八条明确约定，“若项目公司成立之日起15个月，该项目第一期宗地尚未进行招拍挂的，……乙方有权解除本协议，如果乙方提出解除本协议的，甲方应在十日内退还乙方所投入的所有款项（含保证金、出资款、垫款等）和资金回报；如果乙方未提出解除本协议的，每延迟一天，甲方应当按照乙方实际投资成本的千分之一向乙方支付违约金……”本案中新区建设公司未在约定期限内完成土地招拍挂，邦诚**公司有权依据《合作协议书》要求其承担违约责任，返还相关款项及支付投资回报或违约金。双方成立的项目公司即新区房地产公司的解散、清算与本案《合作协议书》的解除不属于同一法律关系，且邦诚**公司在诉讼中也明确表示，只要新区建设公司按要求退还邦诚**公司投入的所有款项并支付投资回报，邦诚**公司愿意无偿退出项目公司49%股权，新区建设公司主张合同解除后的清理结算必须依托于新区房地产公司方能进行，理由不能成立，本院不予采纳。 三、关于相关款项的返还及投资回报或违约金的计算问题 根据新区建设公司与邦诚**公司在《合作协议书》中的约定，兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益，结合东肖片区近年来土地出让金价格等因素，一审就新区建设公司构成违约应当承担违约责任、投资回报及违约金的计算节点及违约金是否过高等作了详细分析，本院在此不再赘述。 （一）邦诚**公司投入的注册资本金345万元。该款******公司投入新区房地产公司的资金，因新区建设公司违约未在约定期限内完成土地招拍挂导致合同解除，新区建设公司应当返还邦诚**公司投入的注册资金345万元并按约支付投资回报及违约金。但一审将2019年《专项审计报告》中调减的邦诚**公司借入***386578.82元中除办公室装修工资57480元以外的329098.82元从注册资本345万元中抵扣，没有事实和法律依据。2019年《专项审计报告》调减的386578.82元应当在邦诚**公司借入新区房地产公司的***中扣除。邦诚**公司分别于2013年10月9日支付资本金245万元、2015年6月26日支付资本金100万元。新区建设公司应当*****公司返还投资资金345万元，相应的投资回报及违约金计算应调整为：1.自邦诚公司实际支付资本金之日（2013年10月9日）起至新区房地产公司成立15个月届满时（2015年1月17日）止，以245万元为本金按年利率18%计算的投资回报为570850元。2.（1）自2015年1月18日起至2020年3月18日止，以245万元为本金按日千分之一计算的违约金为4623150元；（2）自2015年6月26日起至2020年3月18日止，以100万元为本金按日千分之一计算的违约金为1728000元。以上投资回报及违约金合计6922000元。 （二）邦诚**公司为新区建设公司垫付的注册资本金255万元。根据《合作协议书》第六条“甲方同意乙方按实际出资（含乙方筹措资金为项目公司或甲方的垫资的款项），……”及第八条“甲方应在十日内退还乙方所投入的所有款项（含保证金、出资款、垫款等）和资金回报”，上述款项255万元系邦诚**公司为新区建设公司代垫的注册资本金，按《合作协议书》约定亦应******公司的实际出资范围计算投资回报和违约金。但新区建设公司已于2019年2月21日将255万元返还给邦诚**公司，故投资回报及违约金应当计算至2019年2月21日代垫款项归还之日止，即：1.自邦诚**公司垫付资本金之日（2013年10月9日）起至新区房地产公司成立15个月届满时（2015年1月17日）止，以255万元为本金按年利率18%计算的投资回报为594150元；2.自2015年1月18日起至2019年2月21日止，以255万元为本金按日千分之一计算的违约金为3814800元。以上合计4408950元。 （三）邦诚**公司垫付的***。2019年《专项审计报告》“资金收付情况”中载明：收到借款2201173.48元（邦诚**公司1827480元、***373693.48元），附件3“7、其他应付款”备注：1、2015年12月-2018年1月*****公司借入***1827480元；2、经审核及股东质证调减邦诚**公司应付款386578.82元。邦诚**公司借入的***调整后为1440901.18元（新区房地产公司于2017年2月28日归还的1万元已扣除）。因此，邦诚**公司实际垫付***的数额应认定为1440901.18元（案外人***的373693.48元可另案处理）。上述***1440901.18元均发生在新区房地产公司成立15个月届满（2015年1月17日）后，根据《合作协议书》的约定，虽然审计报告中将其列为“借入***”，但并非邦诚**公司出借给新区建设公司的款项，实际仍属*****公司投入到新区房地产公司的资金，一审将其认定为借款不妥。合同解除后，新区建设公司应当返还邦诚**公司上述***1440901.18元并按日千分之一计算截至2020年3月18日的违约金。因调减的款项386578.82******公司借入***并非一一对应，诉讼*****公司同意从其最早垫付的***开始扣减，应扣减的款项为：2013年10月31日垫付的57480元、2015年12月18日垫付的150000元、2016年1月14日垫付的50000元、2016年2月24日垫付的50000元、2016年3月18日垫付的50000元及2016年3月28日垫付50000元中的29098.92元（另20901.18元应予返还）。1440901.18元***的违约金自垫付之日起至2020年3月18日止按日千分之一计算，具体为：（1）以20901.18元为本金，自2016年3月28日起至2020年3月18日止按日千分之一计算为30348.51元。（2）以50000元为本金，自2016年6月2日起至2020年3月18日止按日千分之一计算为69300元。（3）以100000元为本金，自2016年7月12日起至2020年3月18日止按日千分之一计算为134600元。（4）以60000元为本金，自2016年8月24日起至2020年3月18日止按日千分之一计算为78180元。（5）以50000元为本金，自2016年9月26日起至2020年3月18日止按日千分之一计算为63500元。（6）以200000元为本金，自2016年10月8日起至2020年3月18日止按每日千分之一计算为251600元。（7）以50000元为本金，自2016年10月28日起至2020年3月18日止按日千分之一计算为61900元。（8）以60000元为本金，自2016年11月23日起至2020年3月18日止按日千分之一计算为72720元。（9）以150000元为本金，自2016年12月26日起至2020年3月18日止按日千分之一计算为176850元。（10）以50000元为本金，自2016年12月27日起至2020年3月18日止按日千分之一计算为58900元。（11）以20000元为本金，自2017年1月22日起至2020年3月18日止按日千分之一计算为23040元。（12）以50000元为本金，自2017年2月24日起至2020年3月18日止按日千分之一计算为55950元。（13）以50000元为本金，自2017年3月23日起至2020年3月18日止按日千分之一计算为54600元。（14）以20000元为本金，自2017年7月19日起至2020年3月18日止按日千分之一计算为19480元。（15）以50000元为本金，自2017年12月28日起至2020年3月18日止按日千分之一计算为40600元。（16）以460000元为本金，自2018年1月29日起至2020年3月18日止按日千分之一计算为358800元。以上违约金合计1550368.51元。 综上所述，邦诚**公司、新区建设公司的上诉请求部分成立，予以部分支持；原审判决认定部分事实不清，处理有所不当，本院予以纠正。原审第三人新区房地产公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条、第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持福建省**市新罗区人民法院（2020）闽0802民初9336号民事判决第一项，即“**东肖城市新区建设发展有限公司与福建******投资发展有限公司签订的《东**菜园村棚户区改造项目合作协议书》于2015年11月3日解除”； 二、撤销福建省**市新罗区人民法院（2020）闽0802民初9336号民事判决第五项，即“驳回福建******投资发展有限公司的其他诉讼请求”； 三、变更福建省**市新罗区人民法院（2020）闽0802民初9336号民事判决第二项为：**东肖城市新区建设发展有限公司应于本判决生效之日起三十日内向福建******投资发展有限公司返还投资资金3450000元,并支付截至2020年3月18日的投资回报及违约金6922000元； 四、变更福建省**市新罗区人民法院（2020）闽0802民初9336号民事判决第三项为：**东肖城市新区建设发展有限公司应于本判决生效之日起三十日内向福建******投资发展有限公司支付代垫注册资金的投资回报及违约金4408950元； 五、变更福建省**市新罗区人民法院（2020）闽0802民初9336号民事判决第四项为：**东肖城市新区建设发展有限公司应于本判决生效之日起三十日内向福建******投资发展有限公司返还***1440901.18元，并支付截至2020年3月18日的违约金1550368.51元； 六、驳回福建******投资发展有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费141105元，由福建******投资发展有限公司负担11790元，由**东肖城市新区建设发展有限公司负担129315元。二审案件受理费141105元，由福建******投资发展有限公司负担11790元，**东肖城市新区建设发展有限公司负担129315元。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长　郑国柱 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二二年一月七日 法官助理　陈　倩 书 记 员　*** 附：本案适用的相关法律条文及执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》： 第一百四十七条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》： 第二百四十六条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。