广西**建筑工程有限责任公司、广西**建筑工程有限责任公司河池分公司提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

广西壮族自治区河池市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂12民终1396号 上诉人（原审被告）:广西**建筑工程有限责任公司，住所地：南宁市青秀区汇春路，统一社会信用代码：91450100596852596T。 法定代表人：滕英佑，执行董事。 上诉人（原审被告）:广西**建筑工程有限责任公司河池分公司，住所地：东兰县东兰镇，统一社会信用代码：91451224MA5KEFH77U。 负责人：***。 上述二上诉人共同委托诉讼代理人：牙国辉，东兰县法律事务中心法律工作者。 上诉人（原审被告）:牙政浩，男，1951年10月11日出生，壮族，住广西南宁市良庆区。 委托诉讼代理人：***，广西冠鸿律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1985年1月16日出生，汉族，农民，住广西天峨县。 委托诉讼代理人：***，广西捷鑫律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广西捷鑫律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:***，男，1971年11月13日出生，汉族，住广西天峨县。 原审被告:东兰县扶贫开发办公室。住所地：东兰县东兰镇陵园街**。统一社会信用代码：1145122400808566XG。 法定代表人：**，主任。 委托诉讼代理人：***，男，壮族，1979年9月19日出生，住广西东兰县，系该单位职工。 上诉人广西**建筑工程有限责任公司（以下简称**公司）、广西**建筑工程有限责任公司河池分公司（以下简称**河池分公司）因与上诉人牙政浩及被上诉人***、***、原审被告东兰县扶贫开发办公室（以下简称东兰开发办）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服天峨县人民法院（2018）桂1222民初560号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月29日立案后，依法组成合议庭，于2020年7月22日公开开庭进行了审 理。上诉人广西**建筑工程有限责任公司及其河池分公司的共同委托代理人牙国辉、上诉人牙政浩及其委托诉讼代理人***、被上诉人***及其两位诉讼代理人***、***、被上诉人***、原审被告东兰县扶贫开发办公室的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 广西**建筑工程有限责任公司、广西**建筑工程有限责任公司河池分公司共同上诉请求：一、天峨县人民法院（2018）桂1222民初560号民事判决，改判上诉人不承担本案赔偿责任；二、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院判决遗漏诉讼当事人。上诉人广西**建筑工程有限责任公司与被上诉人牙政浩、***、***之间不存在法律上的权利义务关系，一审判决上诉人承担连带赔偿责任无事实和法律依据。一审遗漏保险公司为当事人。二、一审法院判决认定事实错误，适用法律错误。1.上诉人广西**建筑工程有限责任公司河池分公司与上诉人牙政浩、***之间不是转包或分包关系，而是挂靠关系，上诉人广西**建筑工程有限责任公司河池分公司应在抽取工程造价的1%的造价费的限额内承担连带赔偿责任。2.牙政浩、***和***在提供的《工伤赔付协议书》中约定，对本案***的损失已明确认证承担责任。先由保险公司赔付后，由牙政浩、***各自承担50%的责任。3.***与***之间是承包关系而不是雇佣关系，本案中施工的工人都是***雇请，施工的安排也是***。一审法院对本案事实认定和法律适用均错误。 牙政浩上诉请求：一、天峨县人民法院（2018）桂1222民初560号民事判决，发回一审法院重新审理；二、撤销一审判决，改判由被上诉人自行承担70%的责任，原审被告***承担30%的责任，上诉人与本案其他原审被告在***30%的责任范围内承担责任。事实和理由：一、一审法院审理本案时遗漏必要当事人。上诉人牙政浩从**河池分公司分包到工程后，以**河池分公司的名义在中国太平洋财产股份有限公司为该工程购买了相关保险，本案事故发生在保险期间内，故保险公司应在保险额内承担保险责任，剩余部分才由责任人承担。而一审法院未却将保险公司追加被告，属于遗漏当事 人。二、一审法院认定事实错误。本案事故发生地点的路基本来就呈现坍塌状，但范围较小，而本案发生的事故主要原因系被上诉人在施工作业过程中，在倒车时没有注意观察周围情况，选择在路基已经出现坍塌的地方倒车，导致事故发生。一审法院直接认定系路基塌跨导致事故发生系认定事实错误。三、本案被上诉人无证驾驶行为系本案事故发生的根本原因，其应承担主要责任。被上诉人系成年人，明知自己没有驾驶资格而去驾驶机动车施工，后因操作不当导致事故发生，其无证驾驶行为是本案事故发生的根本原因，其应承担主要责任即70%的责任。四、一审法院没有明确原审被告***系主要赔偿责任人系错误判决。本案中，***雇请***为其施工，两人形成劳务关系，应根据双方的过错程度来确定本案的责任。***明知***不具备机动车驾驶资格而提供机动让其驾驶，具有一定过错，应承担次要责任。而**公司、上诉人存在违法转包、分包工程，***对***的民事责任承担连带赔偿责任。五、一审法院将本案责任划分为二八开系错误的。本案事故发生的主要原因是被上诉人无证驾驶机动车，其作为成年人，对此应承担主要责任，即***承担70%的责任，***承担30%的责任，之后上诉人、**公司等在***承担责任的分额内承担连带赔偿责任。 ***辨称，原审没有遗漏当事人，其是在从事雇佣活动中受到伤害，雇主、挂靠人、违法转包的公司都应承担连带责任。答辩阶段，***称一审判决的数额不正确，请求二审纠正；法庭最后陈述阶段，***请求维持原判。 ***辨称，其认同***的答辩意见。主张本案是安全生产事故，不是交通事故。 东兰县扶贫开发办公室辨称，其是合法发包工程，在本案不应承担责任。 ***向一审法院起诉请求：一、依法判令四被告连带赔偿原告医疗费187108.2元、误工费145508.25元、护理费78981.51元、住院伙食补助费20600元、交通费1635元、住宿费200元、营养费2700元、残疾赔偿金194616元、被抚养人生活费87691.65元、鉴定费2900元、精神损害抚慰金20000元，以上各项共计741940.6元，减 去牙政浩、***已经支付的143500元，剩余598440.06元。二、本案诉讼费用由四被告承担。 一审法院认定事实：东兰县扶贫开发办公室需要对金谷乡金***足至龙兵道路进行硬化，2017年6月30日，被告**河池分公司与东兰县扶贫开发办公室签订《金谷乡金***足至龙兵道路硬化工程施工合同书》，**河池分公司承包金谷乡金***足至龙兵1068米长的道路硬化工程（以下称涉案工程）。根据合同约定，未经许可，该公司不能将本工程转包或分包给第三人，同时还约定了安全生产责任。合同签订后，该公司擅自将承包的道路硬化工程分包给没有相应资质的被告牙政浩（双方没有签订合同），牙政浩以**河池分公司的名义在中国太平洋财产保险股份有限公司为该工程购买了建筑工人施工人员团体人身意外伤害保险500000元和附加短期意外伤害医疗保险额50000元，保险期间自2017年10月17日至2018年2月14日止。后牙政浩又将涉案工程分包给没有相应资质的被告***,***受雇于***，由***提供施工机械，***雇请***为施工带班和施工作业，双方没有签订书面劳动合同。2018年年2月1日上午10时许,***在东兰县金谷乡腊足至龙兵公路硬化施工过程中，驾驶***的机动车运送砂浆浇筑路面，该路段路基突然发生垮塌，导致***连人带车坠入约50米山沟。事故发生后，原告当即被送入天峨县人民医院抢救，住院治疗138天，后转入河池市人民医院住院治疗58天，8月16日出院，住院期间2人陪护。出院诊断：1、左胫腓骨远端、距骨骨折术后切口感染；2、L4椎体爆裂性骨折术后伴不完全瘫；3、全身多发骨折术后***。建议：1、出院后建议全休90天，避免剧烈运动及重体力劳动；2、出院后合理膳食，适量户外活动，注意抗骨质疏松；。原告两次住院共计196天，所产生的医疗费共计174648.32元。期间，牙政浩和***前后向***支付143500元。2018年8月27日，原告***委托河池市一舟***定所对其伤残等级、后续治疗费用、误工、护理、营养进行评定。2018年9月7日，河池市一舟***定所“一舟**所（2018)临鉴字第302号”***定意见书鉴定 意见为：（一）被鉴定人***本次损伤所受到的残疾程度分别评定为：1、脊柱骨折残疾程度评定为九级残疾；2、左踝关节功能丧失程度评定为八残疾；3、右跟骨骨折残疾程度评定为十级残疾。（二）被鉴定人***本次损伤致全身多处骨折内固定术后内固定物取出后续治疗费用（包括手术费、治疗费、住院费等）约需人民币35000元。（三）被鉴定人***本次损伤致其误工24个月、需护理90日、营养90日。在诉讼过程中，被告***对鉴定不服，申请对***伤残等级及误工期进行重新鉴定，2019年6月19日，广西*****定中心受理了一审法院***定委托，对***的伤残程度和误工期进行重新鉴定。2019年9月16日，***到河池市第三人民医院住院，于2019年9月19日送手术（室）行L4、左右桡骨、右踝骨折术后内固定装置取出术，支付医疗费12459.88元。2019年11月28日进行鉴定，2019年12月23日广西*****定中心作出****中心[2019]法鉴字第658号、659号***定意见书，鉴定意见为：***本次外伤致腰4椎体粉碎性骨折并椎管内骨性占位鉴定为九级伤残；左踝骨部损伤遗留左踝关节强直固定于功能位鉴定为九级伤残；右跟骨粉碎性骨折畸形愈合鉴定为十级伤残。***本次外伤所致损伤的误工期为24个月。 另查明，原告是农村居民，父亲***（1953年7月17日生）、***银（1955年3月17日生）、儿子***（2010年10月10日生），原告父母生育3个子女。 一审法院认为，一、关于本案的责任主体及承担责任比例问题。原告***在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，向一审法院提起民事诉讼，请求民事赔偿，要求雇主、发包人、分包人承担连带赔偿责任，本案的案由应确定为提供劳务者受害责任纠纷。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案 中，***受雇于***，施工设备由***提供，工作时间、、地点都为***所指定行为受***的指示和安排，***是雇主，***是雇员，双方之间形成雇佣关系，雇主对雇员的职业活动负有安全注意和劳动保护的职责义务，***在从事涉案工程施工过程中遭受人身损害，***作为雇主在施工前未进行施工安全教育、检查，应承担赔偿责任，但**河池分公司违反法律的强制性规定将涉案工程分包给没有相应资质的牙政浩，而牙政浩又将涉案工程分包给没有相应资质的***施工，且未尽到安全监督和管理义务，亦存在过错，**河池分公司和牙政浩应当与***承担连带赔偿责任。而原告作为雇员在实施劳务过程中应具备基本的安全意识，对于自身的人身安全具有谨慎行为的注意义务，因未尽到该注意义务而造成自身伤害，具有一定过错，可以减轻***的责任。因被告**河池分公司不是独立法人，其民事责任应由**公司承担，故**公司、**河池分公司、牙政浩是本案适格的被告，三被告抗辩不是本案适格被告的理由不能成立，该院不予采纳。根据当事人的过错程度以及具体案情，该院酌定由被告**公司、**河池分公司、牙政浩、***承担80%的赔偿责任，原告应当自行承担20%的责任。***辩称其与***是合伙关系，但未能提供相应证据证实，其申请证人在庭上提供的证言未能证实二人是合伙关系，对其抗辩该院不予采纳。 东兰县扶贫开发办公室作为工程发包方，将工程发包给有资质的**公司河池分公司，合同中明确约定了安全责任及违约责任，其发包工程没有违反法律规定，故在本案中不应承担责任。 二、关于原告损失的确认问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，并参照《2019年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》，该院确认如下：（1）医疗费共计187108.20元，在事故发生后，牙政浩、***已垫付医疗费143500元，原告在庭上已认可,经当事人质证无异议，该院予以确认；（2）关于误工费，按照2019年广西农、林、牧、渔业标准48166元/年，原告本次外伤所致损伤的误工期经***定为24个月，误工费为96332元 (48166元×2年)；（3）关于护理费，参照误工费的标准计算，原告在天峨县人民医院和河池市人民医院住院共196天、2人陪护，护理费应为51728.96元（48166元÷365天×196天×2人），原告在池市第三人民医院住院10天，1人陪护，护理费为1319.62元（48166元÷365天×10天×1人），护理费合计53048.58元。（4）关于住院伙食补助费，原告住院治疗206天，住院伙食补助费为20600元（100元/天×206天）；（5）原告主张交通费1635元，但提供的车票不是原告本人及家庭成员的名字乘坐的车票，鉴于原告出院后需多次检查复诊及鉴定，交通费是原告的实际支出，该院酌定支持1000元；（6）住宿费200元，有发票在卷证实，当事人无异议，该院予以支持；（7）原告主张营养费2700元，被告有异议，因没有医嘱，对营养费该院不予支持；（8）关于残疾赔偿金，原告是农村居民，其未能提供证据证明在城镇生活一年以上，根据伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算，2019年广西农村居民人均可支配收入为12435元/年。原告的伤残等级为两个九级、一个十级，最高等级九级伤残对应赔付指数为20%，原告主张按30%计算赔付，没有法律依据，故残疾赔偿金为49740元（12435元×20年×20%）；（9）被扶养人生活费，根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度农村居民人均年生活消费支出标准计算。广西农村居民人均消费支出标准为10617元/年，故被扶养人生活费为：儿子***9555.30元（10617元/年×9年÷2人×20%），父亲***9909.20元（10617元/年×14年÷3人×20%），***银11324.80元（10617元/年×16年÷3人×20%），被扶养人生活费共计30789.30元；（10）原告主张鉴定费2900元，该费用是原告单方在河池一舟***定所鉴定产生的费用，该鉴定意见已被广西*****定中心作出****中心[2019]法鉴字第658号、659号***定意见书否定，故该鉴定费2900元该院不予支持。重新鉴定的费用2660元，已由被告***支付。（11）原告主张精神损害抚慰金20000元，原告的伤残 等级为两个九级、一个十级，对原告的正常生活造成诸多不便，其精神痛苦和精神权益受损客观存在，但原告主张的精神损害抚慰金数额过高，考虑原、被告双方的过错程度和所在地平均生活水平等因素，酌情确定精神损害抚慰金为8000元。 综上所述，原告主张赔偿的各项损失，合理部分，该院予以支持，超出该院认定的损失数额的部分，不予支持。东兰县扶贫开发办公室将涉案工程发包给有资质的**公司河池分公司，没有违反法律规定，在本案中不应承担责任。原告主张的赔偿项目、数额，经该院审核后，依法确定为：医疗费187108.20元、误工费为96332元、护理费53048.58元、住院伙食补助费20600元、交通费1000元、住宿费200元、残疾赔偿金为49740元、被扶养人生活费30789.30元、精神损害抚慰金8000元,共计446818.08元。由被告**公司、**河池分公司、牙政浩、***连带赔偿原告***各项经济损失357454.46元（446818.08元×80%），扣除牙政浩和***已支付***143500元，扣减后剩余213954.46元；原告***自行承担89363.62元（446818.08元×20%）。依照《中华人民共和国侵权责任法1、》第十六条、第二十二条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条之规定，判决：一、被告广西**建筑工程有限责任公司、广西**建筑工程有限责任公司河池分公司、牙政浩、***于本判决生效之日起十日内连带赔偿原告***各项经济损失合计213954.46元；二、驳回原告***的其他诉讼请求。 本院二审期间，上诉人上诉人广西**建筑工程有限责任公司及其河池分公司提交《关于申请支付***受伤的理赔报告》一份，欲证明牙政浩挂靠该公司并投保的事实。***与***对该证据的三性均不予认可，东兰县扶贫开发办公室主张该证据与其无关。由于该证据对原告在本案的诉求是否应予 支持没有影响，本院不予采信。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案是提供劳务者受害责任纠纷。案件的争议焦点是：1、本案是否遗漏当事人；2、***是否因无证驾驶要自行承担更多的责任；3、原审对上诉人广西**建筑工程有限责任公司及其河池分公司、对上诉人牙政浩在本案的民事责任的认定是否准确。 第一个争议焦点实际就是承保建筑工人施工人员团体意外伤害保险的保险公司应否参加本案诉讼的问题。本案是提供劳务者受害责任纠纷，解决的是雇主、挂靠人、违法承包人、违法转包人对雇员所受损害的赔偿责任问题。提供劳务者所受伤害是否在保险责任范围，保险公司是否承担保险责任，不是本案必须的审理范围。因此原审未通知相关保险公司参加诉讼并无不当。上诉人关于本案遗漏当事人的主张不能成立，本院不予支持。 ***是***的雇员，其工作内容由雇主安排。由此，虽然***存在无证驾驶的情形，但作为负责安排雇员工作的雇主***的责任更大。原审根据***的过错情况，确定其自行承担20%的责任，没有违反法律规定。上诉人关于***应承担更多责任的主张，本院不予支持。 劳动法第九十四条规定，个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织和个人承包经营者承担连带赔偿责任。上诉人广西**建筑工程有限责任公司及其河池分公司主张仅应在收取挂靠费的范围内承担责任，这与我国的法律规定不符，本院不予支持。 综上所述，本案原审判决认定案件的基本事实清楚，裁判正确。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9013元，由上诉人上诉人广西**建筑工程有限责任公司、广西**建筑工程有限责任公司河池分公司负担4504元，上诉人牙政浩负担4509元。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　邵　彬 审 判 员　*** 二〇二〇年九月二十三日 法官助理　贺　宁 书 记 员　杨　岚