武汉康鑫扬生态建设有限公司与武汉中和置业有限公司、湖北和宸市政建设工程有限公司合同纠纷一审民事判决书

湖北省武汉市黄陂区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鄂0116民初2469号

原告：***鑫扬生态建设有限公司（原名称湖北康鑫扬园林景观工程有限公司），住所地武汉市黄陂区汉口北大道**四季美农贸城花卉市场经营区D032，统一社会信用代码91420116303674547F。

法定代表人：周秀清，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：柯有明，该公司员工。

委托诉讼代理人：唐道静，湖北华徽律师事务所律师。

被告：武汉中和置业有限公司，，住所地武汉市黄陂区盘龙城经济开发区下集村F阳光城5-1-101统一社会信用代码91420116551963452Q。

法定代表人：张小文，该公司总经理。

委托诉讼代理人：鲍家畅，该公司员工。

被告：湖北**市政建设工程有限公司，，住所地武汉市黄陂区盘龙城经济开发区卓尔优势企业总部******统一社会信用代码91420116663494654M。

法定代表人：邱建明，该公司总经理。

委托诉讼代理人：胡燕芬，湖北人从众律师事务所律师。

委托诉讼代理人：冯亮，湖北人从众律师事务所律师。

原告***鑫扬生态建设有限公司（以下简称康鑫扬公司）与被告武汉中和置业有限公司（以下简称中和置业公司）、被告湖北**市政建设工程有限公司（以下简称**市政公司）合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2019年6月19日第一次公开开庭进行了审理。原告康鑫扬公司及其委托诉讼代理人柯有明、唐道静，被告中和置业公司原委托诉讼代理人邹斌、殷俊，被告**市政公司委托诉讼代理人胡燕芬、冯亮到庭参加诉讼。2020年6月19日，本院第二次公开开庭审理了本案。原告康鑫扬公司的委托诉讼代理人柯有明、唐道静，被告中和置业公司委托诉讼代理人鲍家畅，被告**市政公司委托诉讼代理人胡燕芬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告康鑫扬公司向本院提出诉讼请求：1.判令两被告支付绿化景观工程款972万元（以司法鉴定意见为准）；2.判令两被告从2018年9月1日起以未付工程款972万元为基数按同期银行贷款利率支付逾期付款的利息，直至工程款付清之日止；3.判令两被告承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：2017年初，**市政公司承接了中和置业有限公司开发的德成生活中心（香奈·天鹅湖）景观工程项目，该项目位于盘龙城巨龙大道。2017年5月，**市政公司将其承接的德成生活中心工程项目中的商业景观工程及住宅区景观工程，转交给原告施工，工程内容包含园建施工、绿化施工及水电的施工。双方没有签订任何工程施工合同，只是口头约定了按实际施工的工程量和定额标准来核定和结算实际工程价款。原告是该商业景观工程及住宅区景观工程的实际施工人。原告于2017年5月份进场施工，原告实际施工并竣工的住宅区景观工程面积约15055m2，该部分工程于2017年12月竣工并交付使用；原告实际施工并竣工的商业区景观工程面积约13442m2，原告于2018年1月进场施工，于2018年8月竣工并交付使用。项目工程竣工后，原告进行了核算，被告应当结算并支付的工程总价款为11418019.33元。原告于2018年8月以**市政公司的名义完成了工程价款的核算并将该《工程结算报告》提交给了中和置业公司。在原告进场施工过程中，**市政公司曾支付工程款169万元，在本项目工程竣工并交付使用后至今，两被告分文未支付。项目工程竣工后，原告多次向两被告要求结核算并结算工程价款，两被告拒不付款。原告为维护自身的合法权益，特提起民事诉讼，请求支持其全部诉讼请求。

被告中和置业公司辩称，中和置业公司与**市政公司之间签订的承包合同合法有效，该项目的园林景观工程是由**市政擅自转包给康鑫扬公司，中和置业公司与康鑫扬公司之间没有合同关系，没有义务向其支付工程款。中和置业关于香奈天鹅湖项目A、D区土方、A区市政、园林绿化等工程项目下的所有工程款已全部支付给**市政公司，不应再向康鑫扬公司承担责任。请求驳回康鑫扬公司对中和置业公司的诉讼请求。

被告**市政公司辩称，原告所诉请要求两被告向其支付绿化景观工程款972万元及相应逾期付款利息既无事实基础，亦无法律依据，请求依法不应支持。1、**市政公司从中和置业公司承接了德成生活中心工程项目，双方并未签订工程施工合同，对其中景观工程亦未约定结算单价。该景观工程完成后，经双方协议结算，该景观工程价款413万元，中和置业公司已将上述工程款向**市政公司支付。该景观工程价款结算系依据双方协议，并非按定额标准结算。2、**市政公司从中和置业公司承接了德成生活中心项目后，仅将部分景观工程交给原告施工，**市政公司与原告并未签订施工合同，双方口头约定在中和置业公司与**市政结算单价范围内按原告所实际施工工程量据实结算工程价款，**市政公司与原告并未约定按定额标准作为结算单价。3、原告并非唯一实际施工人，在工期较为紧张的情况下，**市政公司也实施了部分园林景观工程，并将该部分施工资料一并交由原告，由其进行核算，因此，原告所作核算结果中亦含有**市政公司所实际施工工程量。4、原告在施工过程中，已在**市政公司领取工程款1692000元。项目竣工后，**市政公司多次通知原告前来办理工程结算手续，原告拒不见面，致双方结算至今未完成。

经审理查明，**市政公司成立于2007年8月23日，营业期限至2027年8月22日。经营范围：市政公用工程施工；园林绿化工程、土石方工程施工；水电安装；等。资质类别及等级：市政公用工程施工总承包贰级。

湖北康鑫扬园林景观工程有限公司成立于2014年12月22日，营业期限至2034年12月21日。经营范围：建筑工程、园林绿化工程、景观亮化工程、市政工程、环保工程、声屏障工程、水电安装工程、土石方工程、房屋维修工程、装饰装潢工程、城市道路照明工程的设计施工，等。2019年6月5日，该公司名称变更登记为***鑫扬生态建设有限公司，法定代表人变更登记为周秀清。

**市政公司承包了中和置业公司开发的德成生活中心项目的土方、市政和园林景观工程，2016年3月7日，**市政公司与中和置业公司签订了《土方挖运回填及砖渣供应合同》，没有签订其他工程项目合同。

后，**市政公司将德成生活中心的商业区、住宅区景观工程分包给康鑫扬公司，双方没有签订合同就案涉工程的具体事项进行约定。

**市政公司向康鑫扬公司转交了有关德成生活中心住宅区景观设计施工图和商业景观设计施工图（该图均由中和置业公司委托大连先锋建筑设计咨询有限公司设计，出图时间：2016年9月），康鑫扬公司向**市政公司提交“德成园建项目成本清单汇总”，对其所分包项目进行报价，其中：商业区园建3331621.26元，住宅区园建1120147.92元，绿化种植商业区、住宅区1012267元，水电商业区、住宅区537645元，总计（含税价）6661866.11元。

康鑫扬公司分别对住宅区景观工程、商业区景观工程进行了施工，并已竣工。2018年8月，康鑫扬公司向**市政公司提交了《德成生活中心商业景观工程结算书》及《德成生活中心商业景观工程变更单、签证单》，竣工结算价为11418019.33元。2018年8月，**市政公司向中和置业公司提交了《德成生活中心商业景观工程结算书》，结算总价为11785123.81元。

2019年1月，中和置业公司与**市政公司就“香奈天鹅湖A、D区土方、A区市政、园林绿化等工程”进行结算，双方确认：结算价13220000元；扣除垃圾清运费4000元、代付费用801046.04元、代扣水电费14698.4元，扣除合计819744.44元；已付工程款9000000元，质保金392000元，应付剩余工程款3008255.56元。2019年1月31日，中和置业公司向**市政公司支付质保金及剩余工程款3400255.56元。以上，中和置业公司向**市政公司支付工程款共计12400255.56元，其中园林绿化工程（即本案所争议的德成生活广场商业区、生活区景观工程）的工程款4132623.48元。

2017年12月1日，**市政公司向康鑫扬公司支付工程款600000元，2017年12月26日，**市政公司向康鑫扬公司支付工程款1000000元，2018年2月13日，**市政公司向康鑫扬公司支付工程款92000元。以上合计1692000元。

因为中和置业公司与**市政公司之间、**市政公司与康鑫扬公司之间就本案所争议的德成生活广场商业区、生活区景观工程没有签订相应的书面协议，各方就案涉景观工程的具体内容约定不明，不能形成一致意见，**市政公司没有与康鑫扬公司进行最终结算。

本案在审理过程中，康鑫扬公司申请对德成生活中心住宅及商业景观工程施工图范围内的工程造价和施工图范围以外增加的工程造价进行鉴定。本院依法委托武汉市博奥建设工程造价咨询有限公司进行鉴定。2019年12月17日，武汉市博奥建设工程造价咨询有限公司作出博奥鉴字[2019]第10号《德成生活中心住宅及商业景观工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：本项目工程造价鉴定金额为7700596元（其中：设计变更、签证单工程金额为1153638元）。同时，武汉市博奥建设工程造价咨询有限公司在鉴定意见书的“三、鉴定过程”下“（二）鉴定说明”的“2、工程量的计算”项下的“（4）签证单”作如下说明：根据图纸将《现场签证单》逐一核实，并对每张签证单的工程量、工程造价进行了逐一计算，并计入总造价金额中，但因签证单的签字确认程序不完整，最终是否计入总造价请法院裁定。

2020年6月19日，本院通知武汉市博奥建设工程造价咨询有限公司从事鉴定的人员到庭，就各方对鉴定意见书中提到的问题进行了回复。

**市政公司提出的问题及武汉市博奥建设工程造价咨询有限公司的回复意见：

1、鉴定意见书P2页“一、基本情况（五）第5项”现场签证单及联系函，此部分确认程序不完整，未经甲方及总包单位确认，**市政公司不认为该部分资料可以作为有效依据计入工程总造价；P3页“三、鉴定过程（一）”第1项中的“现场签证单”，基础依据不合规，不宜作为鉴定依据。

回复意见：根据图纸将《现场签证单》逐一核实，并对每张签证单的工程量、工程造价进行了逐一计算，并计入了总造价金额中，基础依据合不合规、最终是否应计入总造价请法院裁定。

2、鉴定意见书P3页“材料价格的确定：……按施工当期的武汉市（建设）工程价格信息计取……材料价格应采用施工当期武汉市建设过程价格信息的算术平均值计取”。经**市政公司核对，鉴定书中商业区绿化工程及住宅区绿化工程的部分绿化植株价格、商业区园建工程的部分主材价格、安装工程给排水的部分主材价格均高于实际施工周期的信息价算术平均值（住宅部分按2017年5月-2017年12月信息价算术平均、商业部分按2018年1月-2018年8月信息价算术平均）。如广玉兰信息价算术平均值为400元/株，鉴定书按1006.25元/株计取；DN100的PE给水管信息价算术平均值为71.63元/m，鉴定书为84.28元/m……。套价不准确，建议重新核定该部分材料价。

回复意见：广玉兰根据绿化图纸的规格及型号是胸径≥11-12cm，株高5-6m,冠幅4-5m，此树苗为住宅区的乔木，按2017年5月-12月信息价算术平均值是1006.25元/m（含税价）。DN100的PE按2018年1月信息价是84.28元/m。**市政公司的广玉兰规格可能不是按图纸规格考虑，PE给水管给的是不含税单价。

3、鉴定意见书P3页“材料价格的确定：……对于价格信息中未公布的材料价格按同期市场价计取”。经**市政公司核对，鉴定书中铺装石材（各规格型号花岗岩石材）、配电箱、铁艺栏杆等价格偏高，与客观市场价格偏差较大。如50厚新疆红花岗岩、**市政公司市场询价价格为395元/m2，鉴定书中价格为950元/m2；住宅园建中的铁艺栏杆**市政公司市场询价价格为200元/m，鉴定书中价格为400元/m……。由于各方对整个项目的园建铺装工程石材品种及价格存在分歧，从而影响计价结果。为保证造价鉴定结果的严谨准确，建议石材品种在未（经第三方鉴定检测机构）确定前，暂不作为最终鉴定的有效依据。

回复意见：因为石材种类比较多，市场波动也很大，同种石材价格从低到高太多档位，鉴定公司根据石材的品种、规格、按照施工当期的武汉市建设工程价格信息计取，对于价格信息中未公布的材料价格按照同期市场价（参广材网）计取，如果是否需要第三方材质鉴定机构，是否能成为鉴定的有效依据，由法院裁定。铁艺栏杆根据图纸的做法，由10厚100×110钢板.钢板黑色氟碳漆，40×40×2方钢管，方管黑色氟碳漆8厚钢板.10厚钢板GFRC饰面（砂石质感），铁件（链接基座），按成品栏杆400元/m列入栏杆主材价。

4、“工程量的计算：绿化工程根据绿化竣工图纸计算得出…的工程量”。经**市政公司现场实测，现场已完竣工工程量与绿化竣工图纸中工程量出入较大；如大叶黄杨球、金叶女贞、八棱海棠、棕竹、果岭草、红叶石楠等均未施工却计入鉴定造价，原始（竣工图纸）依据存疑，导致算量不准确；本部分建议以现场客观实际情况为准，重新对竣工图进行绘制、修正。

回复意见：鉴定公司未收到最终确认的苗木竣工验收表（单），鉴定公司按竣工图苗木的数量计取。

中和置业公司提出的问题及武汉市博奥建设工程造价咨询有限公司的回复意见：

1、定额计价取费程序错误。1）该工程应按照《湖北省园林绿化工程消耗量定额及统一基价表》（2009），《湖北省建筑工程消耗量定额定额及统一基价表》（2008）；《湖北省装饰工程消耗量定额及统一基价表》，《湖北省安装工程消耗量定额及统一基价表》，《湖北省市政工程消耗量定额及统一基价表》（2008）及人工费按85号文执行，人工差价计取3.6914%税金。2）费率计取：景观工程：按直接工程费计取15%；另主材（苗木、石材）计取10%费率；安装工程按定额人工费计取50%的综合费率。

回复意见：因该项目未签订施工合同，根据住宅和商业不同的开工时间，执行湖北省现行标准定额计价，清单采用《工程量清单项目计量规范（2013）》、定额采用2013年《湖北省房屋建筑与装饰工程消耗量定额及基价表》、2009年《湖北省园林绿化工程消耗量定额及统一基价表》、2008年《湖北省市政工程消耗量定额及统一基价表》、2009年《湖北省房屋修缮工程消耗量定额及统一基价表》；费用执行2013年《湖北省建筑安装工程费用定额》；人工费调差按湖北省住房和城乡建设厅《关于调整我省现行建设工程计价依据定额人工单价的通知》鄂建文[2012]85号文执行。

2、材料价格依据有异议：该项目材料价格参考2016年10月份市场价，苗木的价格按2016年6月份的《武汉建设工程价格信息》上的苗木价格下浮计算。

回复意见：因该项目未签订施工合同，无材料价格的约定，因此鉴定中的材料价格按照开竣工期间施工当期的《武汉市建设工程价格信息》算术平均值计取。

3、部分工程原告根本没有施工却算在了造价意见内，如该工程根本没有做围墙GFRC装饰线条——现场可以查看，此项没有做但造价鉴定书中计算了该费用。

回复意见：围墙的GFRC线条，在勘察现场时未提及、征求意见稿回复意见中也未提及未做。故鉴定中是按竣工图计算在内，总造价870.65元（全费用）。如双方确认此处确实无施工，可调减此项。

4、部分工程是有其他单位施工，如广场地面透光磨砂玻璃，此项由其他单位施工，但造价鉴定书中计算了该费用。

回复意见：按竣工图计算在内，总造价80693.51元（含基层、全费用），鉴定公司未收到相关材料证明此处不是申请人施工，故按竣工图计算在内。如双方确认此项目确实为其他单位施工，可调减此项。

5、东、西水景的喷泉的设备管件由其他单位施工，但造价鉴定书中计算了该费用。

回复意见：按竣工图计算在内，总造价197722.35元（全费用），鉴定公司未收到相关材料证明此处不是申请人施工，故按竣工图计算在内。如双方确认此项目确实为其他单位施工，可调减此项。

6、签证单、设计变更（商业）中签证单20，该签证是由于施工方自己原因造成的；签证单29，是施工方为了施工采取的措施费，此2项都不应计算。

回复意见：首次的征求意见稿鉴定公司计算了，后来鉴定公司对此意见做出了考虑和分析，签证单20因为年前抢工导致铺装松动返工属于施工方责任，签证单29的积雪处理在措施项目费中包含了，所以扣除了签证单20和29。

康鑫扬公司当庭表示对武汉市博奥建设工程造价咨询有限公司的鉴定意见书没有意见。

中和置业公司针对其提出的问题5，提交了一份《水景喷泉工程合同》，该合同由武汉中和瑞兴房地产开发有限公司与黄石锦涛水景光电有限公司于2018年5月8日签订。工程名称：水景喷泉工程。工程范围：承包人以包深化设计、包工、包材料、包设备供应、包安装、包质量、包效果、包安全、包工期、包验收的方式承包。水景喷泉工程所用设备、材料、配件的品牌、型号、价格及数量详见附件材料预算清单、设备安装位置详见甲方确认的深化设计施工图。喷泉系统（含控制部分、水泵、管道、阀门、喷头、电线缆套管的预埋、敷设及套管的防水封堵等）的供货及安装。工程包干总价350000元。康鑫扬公司对中和置业公司提交的《水景喷泉工程合同》的意见是：鉴定报告中鉴定的是东、西景观喷泉的基础和地面部分，这部分工程量三方都在现场确认了的。中和置业公司提交的合同是地上喷泉部分，不含基础和地面，这两部分不存在重叠。经核查，2019年10月18日，康鑫扬公司、**市政公司、中和置业公司及武汉市博奥建设工程造价咨询有限公司均派人到案涉工程现场进行勘验，确认东、西侧水景的基础构造、成型饰面“仅做基层和地面面层”。

本案在审理过程中，本院根据康鑫扬公司的申请及提供的担保，于2019年5月14日作出财产保全裁定，冻结中和置业公司、**市政公司的银行存款12000000元。因担保人不再为康鑫扬公司提供担保，本院于2019年7月11日作出裁定，解除上述保全措施。

本院认为，中和置业公司与**市政公司之间、**市政公司与康鑫扬公司之间虽然就本案所争议的德成生活广场商业区、生活区景观工程没有签订相应的书面合同，但从本案的事实经过来看，本案实际是中和置业公司将案涉工程发包给**市政公司，**市政公司将其中的德成生活广场商业区、生活区景观工程分包给康鑫扬公司。《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。……禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”。本案中，**市政公司将其承包的工程部分分包给康鑫扬公司，中和置业公司没有表示反对，说明中和置业公司是认可**市政公司的分包行为的。故**市政公司将其承包的工程分包给康鑫扬公司的行为有效。

因中和置业公司与**市政公司之间、**市政公司与康鑫扬公司之间就本案所争议的德成生活广场商业区、生活区景观工程没有签订相应的书面合同，与工程相关的具体事项没有明确约定，相应的工程量及工程造价只能进行司法鉴定。武汉市博奥建设工程造价咨询有限公司是具备资质的鉴定机构，其鉴定程序符合法律规定，同时该公司就当事人对《德成生活中心住宅及商业景观工程造价鉴定意见书》的异议作出了如实回复，**市政公司、中和置业公司没有就其对《德成生活中心住宅及商业景观工程造价鉴定意见书》提出的异议提供充足的证据予以证实；故本院依法对武汉市博奥建设工程造价咨询有限公司作出博奥鉴字[2019]第10号《德成生活中心住宅及商业景观工程造价鉴定意见书》予以采信，从而确认案涉工程造价为7700596元。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案中，中和置业公司已经向**市政公司支付案涉工程的工程款4132623.48元，**市政公司已经向康鑫扬公司支付案涉工程的工程款1692000元。故**市政公司应当向康鑫扬公司支付工程款6008596元，中和置业公司应当在欠付工程款3567972.52元的范围内对康鑫扬公司承担责任。

关于利息的计算问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”；第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。本案中，当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。因为各方不能确定案涉工程的实际交付时间，而康鑫扬公司在2018年8月向**市政公司提交结算文件，该公司主张利息自2018年9月1日起计付至工程款付清之日止，符合法律规定，本院依法予以支持。

依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十九条、第一百三十三条、《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

一、被告湖北**市政建设工程有限公司于本判决生效后五日内向原告***鑫扬生态建设有限公司支付工程款6008596元。

二、被告湖北**市政建设工程有限公司于本判决生效后五日内向原告***鑫扬生态建设有限公司支付工程款的利息（以6008596元为基数，自2018年9月1日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至付清之日止）。

三、被告武汉中和置业有限公司在未付工程款3567972.52元的范围内对第一、第二项承担连带责任。

四、驳回原告***鑫扬生态建设有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行支付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费82453元、保全费5000元，由被告湖北**市政建设工程有限公司负担20703元，由被告湖北**市政建设工程有限公司、武汉中和置业有限公司共同负担30267元，由原告***鑫扬生态建设有限公司负担36483元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。

审　判　长　　郑建华

人民陪审员　　黄建国

人民陪审员　　胡思慧

二〇二〇年九月七日

书　记　员　　刘　畅