武汉中和置业有限公司、湖北和宸市政建设工程有限公司合同纠纷二审民事判决书

湖北省武汉市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鄂01民终10262号

上诉人（原审被告）：武汉中和置业有限公司，住所地武汉市黄陂区盘龙城经济开发区下集村F阳光城5-1-101，统一社会信用代码91420116551963452Q。

法定代表人：张小文，公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：鲍玮，湖北卓胜律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王**，湖北卓胜律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：湖北**市政建设工程有限公司，住所地武汉市黄陂区盘龙城经济开发区卓尔优势企业总部******，统一社会信用代码91420116663494654M。

法定代表人：邱建明，公司总经理。

委托诉讼代理人：胡燕芬，湖北人从众律师事务所律师。

委托诉讼代理人：冯亮，湖北人从众律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：武汉康鑫扬生态建设有限公司（原名称湖北康鑫扬园林景观工程有限公司），住，住所地武汉市黄陂区汉口北大道**四季美农贸城花卉市场经营区D032一社会信用代码91420116303674547F。

法定代表人：周秀清，公司执行董事。

委托诉讼代理人：柯有明，公司员工。

委托诉讼代理人：唐道静，湖北华徽律师事务所律师。

上诉人武汉中和置业有限公司（以下简称中和置业公司）、湖北**市政建设工程有限公司（以下简称**市政公司）因与被上诉人武汉康鑫扬生态建设有限公司（以下简称康鑫扬公司）合同纠纷一案，不服湖北省武汉市黄陂区人民法院（2019）鄂0116民初2469号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年10月18日立案后，依法组成合议庭，于2020年10月26日不开庭进行了审理。因中和置业公司向本院书面申请要求开庭审理，本院经送达开庭传票后，于2020年12月11日公开开庭进行了审理。上诉人中和置业公司的委托诉讼代理人鲍玮、王**，上诉人**市政公司的委托诉讼代理人胡燕芬、冯亮，被上诉人康鑫扬公司的委托诉讼代理人柯有明、唐道静到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

中和置业公司上诉请求，1、撤销一审判决，将该案发回重审或者改判中和置业公司无须承担任何责任；2、本案诉讼费用由康鑫扬公司、**市政公司承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。一审法院在民事判决书第6页第二段称：因为中和置业公司与**市政公司之间、**市政公司与康鑫扬公司之间就本案所争议的德成生活广场商业区、生活景观工程没有签订相关的书面协议，各方就案涉景观工程的约定不明，不能形成一致意见，**市政公司没有与康鑫扬公司进行最终结算。而事实上，2016年3月7日，中和置业公司与**市政公司签订《土方挖运回填及砖渣供应合同》（下称“承包合同”），约定**市政公司采用包工包料包机械方式进行香奈天鹅湖项目土方工程及砖渣供应等工程承包，该承包合同含案涉景观工程。且中和置业公司已经在2019年1月与**市政公司就香奈天鹅湖项目A、D区土方、A区市政、园林绿化（案涉项目）等工程的最终结算达成了一致意见，金额为12400255.56元。庭审中，**市政公司也承认收到了中和置业公司支付的全部工程款，该事实原审法院也已记录在案。所以，原审法院笼统的认定各方均没有就案涉工程或是结算达成一致意见的看法与事实相悖。而且，中和置业公司、**市政公司都提供证据表明鉴定机构所作报告中，部分工程并非由康鑫扬公司施工完成，但原审法院未进行甄别，简单的认定康鑫扬公司所承建的工程造价为7700596元，实属认定事实不清。二、原审法院适用法律错误。一审民事判决书第14页中，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，中和置业公司作为发包人，已与**市政公司就其所承包的全部工程达成最终总结算，且中和置业公司已将该项目下的全部工程款支付给**市政公司，根本不存在欠付工程款的情况。原审法院引用《最高院建设工程司法解释》第二十六条的规定，要求中和置业公司在欠付工程价款范围内对康鑫扬公司承担责任，属适用法律错误。三、中和置业公司与**市政公司之间就案涉工程所签订的合同有效，根据生效合同所作出的结算以及付款均为合法有效，一审法院置上述生效合同及有效的结算付款行为于不顾。罔顾事实及法律，突破合同相对性，对案涉工程进行鉴定，并将鉴定结论强行适用于中和置业公司，且要求中和置业公司按照鉴定结论对违法分包人康鑫扬公司承担支付责任，判决结果显失公平，应予改判。中和置业将案涉工程依法发包给**市政公司，双方就案涉工程的计价方式及工程造价均已经达成最终结算，且结算内容并不违反法律法规的规定，中和置业公司亦已按照结算内容支付完毕全部结算价款。至于**市政公司后续未经发包人同意将案涉工程发包给康鑫杨公司，其与康鑫杨公司之间以何种方式进行结算，系**市政公司自己对自己的权力处分问题，与中和置业公司无关，中和置业公司与宸市政公司之间并无任何合同关系。但原审法院却至有效合同项下的合法结算于不顾，且不予认可。仅根据康鑫扬公司的申请便对案涉工程进行鉴定，且将鉴定金额强加于中和置业公司，如此导致的结果就是未经发包人同意，违法分包合同项下的结算工程款远远高于有效合同项下工程款。且无论如何，该鉴定金额亦不应作为中和置业公司支付工程款的依据，中和置业公司对案涉工程的计价方式已与**市政公司达成共识，且已经依法完成结算，至于**市政公司通过何种方式完成案涉工程，以及按照何种价款完成案涉工程，属于**市政公司对自身权利的处分问题，与中和置业公司无关。原审判决，突破合同相对性，在无事实依据的前提下，推翻有效结算，严重违反当事人的意思自治原则，且判决结果对中和置业严重不公平。如此判决也将严重影响建筑市场秩序，无异于鼓励违法分包，应予改判。综上，中和置业公司只与**市政公司间有合法有效的承包合同，而与康鑫扬公司间没有合同关系。现中和置业公司已将合同项下的全部工程款支付给**市政公司，所以无需再向康鑫扬公司承担责任。据此，恳请二审法院在依法查明事实的基础上，改判支持中和置业公司的上诉请求。

**市政公司上诉请求，一审认定事实不清，适用法律错误，应撤销原审判决或予以改判。事实与理由：一、认定事实不清。1、本案案涉项目的绿化景观工程，事实上参与施工的不仅仅有康鑫扬公司，还有**市政公司和中和置业公司。在第一次开庭审理时，上述各方当事人对案涉项目的绿化景观工程的具体施工范围并未明确界定，康鑫扬公司作为本案原告在该庭审环节亦未提出充分证据证明其具体施工范围，且各方当事人对于各自在施工范围内是否严格按施工图纸来施工更未明确。因此，在案涉绿化景观工程项目未明确各方的施工范围及施工标准的情形下，贸然启动鉴定程序对案涉项目的绿化景观工程进行造价鉴定事项，不仅无法解决案件基础事实不明的问题，反而使案件陷入更为杂乱无序的状态之中。2、基于在本案基本事实未查明的情形下，法院委托武汉市博奥建设工程造价咨询有限公司作出的鉴定结论，即博奥鉴字【2019】第10号《德成生活中心及商业景观工程造价鉴定意见书》，当然不能作为本案证据使用，更不能作为裁判本案的基础依据。理由如下：⑴、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二》第十六条规定：“鉴定人将当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的，人民法院应当组织当事人就该部分材料进行质证。经质证认为不能作为鉴定依据的，根据该材料作出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据。”本案中相关鉴定材料虽经质证，但各方当事人对上述鉴定资料的真实性、合法性和关联性均存有异议,依法不能作为鉴定依据。因此，根据该材料作出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据。⑵、依《建设工程造价鉴定规范》的规定，在对鉴定项目资料不全或缺失的情况下，对建筑标的物存在的，鉴定人应提请委托人组织现场勘验计算工程量做出鉴定；对建筑标的物已经隐蔽的，鉴定人可根据工程性质、是否为其他工程的组成部分等做出专业分析进行鉴定等。本案中，被鉴定的标的物均存在，但鉴定人却某鉴定程序，并未对案涉项目的绿化景观工程现场进行严格勘验，比如未核实相关石材使用、绿植种植、铁艺加工、给排水规格等实际情况，致鉴定结论缺乏客观性。⑶、该鉴定结果缺乏确定性。鉴定机构对于自身作出的鉴定结论最终是否具备相应效力、能否被法院采信，显然不具备确定性，根本不能作为本案裁判参考的依据。如：鉴定意见书中的“三、鉴定过程”下“（二）鉴定说明”的“2、工程量的计算”项下的“（4）签证单”作如下说明：根据图纸将《现场签证单》逐一核实，并对每张签证单的工程量、工程造价进行了逐一计算，并计入总造价金额中，但因签证单的签字确认程序不完整，最终是否计入总造价请法院裁定。(4)、鉴定结论送达后，各方当事人均提出了质疑。**市政公司付费申请了鉴定人出庭接受各方当事人的质询，但鉴定人未能正面解答所质疑的问题，其回复意见存在各种不确定性，完全未能解决各方当事人对鉴定结论的质疑。(5)、原审判决对该存在各种疑虑的鉴定意见结论，完全没有任何回应，而是全盘照抄其鉴定结论，并据此认定本案事实，显属认定事实不清。二、适用法律错误。康鑫扬公司对以下事实应当明知：**市政公司在原审中和置业公司处承接了案涉工程后将部分工程转交给康鑫扬公司施工。依普遍的行业交易习惯和社会公认经验，可以得出以下共识：其部分施工的工程量不可能超过**市政公司在中和置业公司处承接的工程量；其应结算的工程价款不可能超过**市政公司在中和置业公司处结算收到的工程款。因此，本案案涉绿化景观的工程款结算应当依**市政公司与中和置业公司约定的工程量及工程价款进行结算，而不应当启用司法鉴定来介入，一审法院委托鉴定显属适用法律错误。在错误启动司法鉴定之后，又错误地将未经各方当事人认可的施工资料作为鉴定资料向鉴定机构提交，导致鉴定结论远远超出案涉项目工程结算价，严重背离了本案的基本事实，判决结果更是严重损害了**市政公司的合法权益。综上，**市政公司特提出上诉，请求二审依法支持**市政公司的全部上诉请求，撤销原审判决将本发回重审或对本案予以改判。

**市政公司针对中和置业公司的上诉理由辩称，同意中和置业公司要求将本案发回重审的上诉请求。

中和置业公司针对**市政公司的上诉理由辩称，同意**市政公司要求将本案发回重审的上诉请求。

康鑫扬公司针对中和置业公司、**市政公司的上诉理由辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。承包人、发包人、分包人三方之间均没有签订合同，故才做司法鉴定。对于实际施工的工程量进行鉴定，三方均签字确认了，故司法鉴定的结果是客观的。中和置业公司、**市政公司对工程是协议结算，不是据实结算，损害了康鑫扬公司的利益，不予认可。

康鑫扬公司向一审法院起诉请求，判令：1、中和置业公司、**市政公司支付绿化景观工程款972万元（以司法鉴定意见为准）；2、中和置业公司、**市政公司从2018年9月1日起以未付工程款972万元为基数按同期银行贷款利率支付逾期付款的利息，直至工程款付清之日止；3、中和置业公司、**市政公司承担本案的全部诉讼费用。

一审法院经审理查明，**市政公司成立于2007年8月23日，营业期限至2027年8月22日。经营范围：市政公用工程施工；园林绿化工程、土石方工程施工；水电安装；等。资质类别及等级：市政公用工程施工总承包贰级。

湖北康鑫扬园林景观工程有限公司成立于2014年12月22日，营业期限至2034年12月21日。经营范围：建筑工程、园林绿化工程、景观亮化工程、市政工程、环保工程、声屏障工程、水电安装工程、土石方工程、房屋维修工程、装饰装潢工程、城市道路照明工程的设计施工，等。2019年6月5日，该公司名称变更登记为武汉康鑫扬生态建设有限公司，法定代表人变更登记为周秀清。

**市政公司承包了中和置业公司开发的德成生活中心项目的土方、市政和园林景观工程，2016年3月7日，**市政公司与中和置业公司签订了《土方挖运回填及砖渣供应合同》，没有签订其他工程项目合同。

后，**市政公司将德成生活中心的商业区、住宅区景观工程分包给康鑫扬公司，双方没有签订合同就案涉工程的具体事项进行约定。

**市政公司向康鑫扬公司转交了有关德成生活中心住宅区景观设计施工图和商业景观设计施工图（该图均由中和置业公司委托大连先锋建筑设计咨询有限公司设计，出图时间：2016年9月），康鑫扬公司向**市政公司提交“德成园建项目成本清单汇总”，对其所分包项目进行报价，其中：商业区园建3331621.26元，住宅区园建1120147.92元，绿化种植商业区、住宅区1012267元，水电商业区、住宅区537645元，总计（含税价）6661866.11元。

康鑫扬公司分别对住宅区景观工程、商业区景观工程进行了施工，并已竣工。2018年8月，康鑫扬公司向**市政公司提交了《德成生活中心商业景观工程结算书》及《德成生活中心商业景观工程变更单、签证单》，竣工结算价为11418019.33元。2018年8月，**市政公司向中和置业公司提交了《德成生活中心商业景观工程结算书》，结算总价为11785123.81元。

2019年1月，中和置业公司与**市政公司就“香奈天鹅湖A、D区土方、A区市政、园林绿化等工程”进行结算，双方确认：结算价13220000元；扣除垃圾清运费4000元、代付费用801046.04元、代扣水电费14698.4元，扣除合计819744.44元；已付工程款9000000元，质保金392000元，应付剩余工程款3008255.56元。2019年1月31日，中和置业公司向**市政公司支付质保金及剩余工程款3400255.56元。以上，中和置业公司向**市政公司支付工程款共计12400255.56元，其中园林绿化工程（即本案所争议的德成生活广场商业区、生活区景观工程）的工程款4132623.48元。

2017年12月1日，**市政公司向康鑫扬公司支付工程款600000元，2017年12月26日，**市政公司向康鑫扬公司支付工程款1000000元，2018年2月13日，**市政公司向康鑫扬公司支付工程款92000元。以上合计1692000元。

因为中和置业公司与**市政公司之间、**市政公司与康鑫扬公司之间就本案所争议的德成生活广场商业区、生活区景观工程没有签订相应的书面协议，各方就案涉景观工程的具体内容约定不明，不能形成一致意见，**市政公司没有与康鑫扬公司进行最终结算。

本案在审理过程中，康鑫扬公司申请对德成生活中心住宅及商业景观工程施工图范围内的工程造价和施工图范围以外增加的工程造价进行鉴定。一审法院依法委托武汉市博奥建设工程造价咨询有限公司进行鉴定。2019年12月17日，武汉市博奥建设工程造价咨询有限公司作出博奥鉴字[2019]第10号《德成生活中心住宅及商业景观工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：本项目工程造价鉴定金额为7700596元（其中：设计变更、签证单工程金额为1153638元）。同时，武汉市博奥建设工程造价咨询有限公司在鉴定意见书的“三、鉴定过程”下“（二）鉴定说明”的“2、工程量的计算”项下的“（4）签证单”作如下说明：根据图纸将《现场签证单》逐一核实，并对每张签证单的工程量、工程造价进行了逐一计算，并计入总造价金额中，但因签证单的签字确认程序不完整，最终是否计入总造价请法院裁定。

2020年6月19日，一审法院通知武汉市博奥建设工程造价咨询有限公司从事鉴定的人员到庭，就各方对鉴定意见书中提到的问题进行了回复。

**市政公司提出的问题及武汉市博奥建设工程造价咨询有限公司的回复意见：

1、鉴定意见书P2页“一、基本情况（五）第5项”现场签证单及联系函，此部分确认程序不完整，未经甲方及总包单位确认，**市政公司不认为该部分资料可以作为有效依据计入工程总造价；P3页“三、鉴定过程（一）”第1项中的“现场签证单”，基础依据不合规，不宜作为鉴定依据。

回复意见：根据图纸将《现场签证单》逐一核实，并对每张签证单的工程量、工程造价进行了逐一计算，并计入了总造价金额中，基础依据合不合规、最终是否应计入总造价请法院裁定。

2、鉴定意见书P3页“材料价格的确定：……按施工当期的武汉市（建设）工程价格信息计取……材料价格应采用施工当期武汉市建设过程价格信息的算术平均值计取”。经**市政公司核对，鉴定书中商业区绿化工程及住宅区绿化工程的部分绿化植株价格、商业区园建工程的部分主材价格、安装工程给排水的部分主材价格均高于实际施工周期的信息价算术平均值（住宅部分按2017年5月-2017年12月信息价算术平均、商业部分按2018年1月-2018年8月信息价算术平均）。如广玉兰信息价算术平均值为400元/株，鉴定书按1006.25元/株计取；DN100的PE给水管信息价算术平均值为71.63元/m，鉴定书为84.28元/m……。套价不准确，建议重新核定该部分材料价。

回复意见：广玉兰根据绿化图纸的规格及型号是胸径≥11-12cm，株高5-6m,冠幅4-5m，此树苗为住宅区的乔木，按2017年5月-12月信息价算术平均值是1006.25元/m（含税价）。DN100的PE按2018年1月信息价是84.28元/m。**市政公司的广玉兰规格可能不是按图纸规格考虑，PE给水管给的是不含税单价。

3、鉴定意见书P3页“材料价格的确定：……对于价格信息中未公布的材料价格按同期市场价计取”。经**市政公司核对，鉴定书中铺装石材（各规格型号花岗岩石材）、配电箱、铁艺栏杆等价格偏高，与客观市场价格偏差较大。如50厚新疆红花岗岩、**市政公司市场询价价格为395元/m2，鉴定书中价格为950元/m2；住宅园建中的铁艺栏杆**市政公司市场询价价格为200元/m，鉴定书中价格为400元/m……。由于各方对整个项目的园建铺装工程石材品种及价格存在分歧，从而影响计价结果。为保证造价鉴定结果的严谨准确，建议石材品种在未（经第三方鉴定检测机构）确定前，暂不作为最终鉴定的有效依据。

回复意见：因为石材种类比较多，市场波动也很大，同种石材价格从低到高太多档位，鉴定公司根据石材的品种、规格、按照施工当期的武汉市建设工程价格信息计取，对于价格信息中未公布的材料价格按照同期市场价（参广材网）计取，如果是否需要第三方材质鉴定机构，是否能成为鉴定的有效依据，由法院裁定。铁艺栏杆根据图纸的做法，由10厚100×110钢板.钢板黑色氟碳漆，40×40×2方钢管，方管黑色氟碳漆8厚钢板.10厚钢板GFRC饰面（砂石质感），铁件（链接基座），按成品栏杆400元/m列入栏杆主材价。

4、“工程量的计算：绿化工程根据绿化竣工图纸计算得出…的工程量”。经**市政公司现场实测，现场已完竣工工程量与绿化竣工图纸中工程量出入较大；如大叶黄杨球、金叶女贞、八棱海棠、棕竹、果岭草、红叶石楠等均未施工却计入鉴定造价，原始（竣工图纸）依据存疑，导致算量不准确；本部分建议以现场客观实际情况为准，重新对竣工图进行绘制、修正。

回复意见：鉴定公司未收到最终确认的苗木竣工验收表（单），鉴定公司按竣工图苗木的数量计取。

中和置业公司提出的问题及武汉市博奥建设工程造价咨询有限公司的回复意见：

1、定额计价取费程序错误。1）该工程应按照《湖北省园林绿化工程消耗量定额及统一基价表》（2009），《湖北省建筑工程消耗量定额定额及统一基价表》（2008）；《湖北省装饰工程消耗量定额及统一基价表》，《湖北省安装工程消耗量定额及统一基价表》，《湖北省市政工程消耗量定额及统一基价表》（2008）及人工费按85号文执行，人工差价计取3.6914%税金。2）费率计取：景观工程：按直接工程费计取15%；另主材（苗木、石材）计取10%费率；安装工程按定额人工费计取50%的综合费率。

回复意见：因该项目未签订施工合同，根据住宅和商业不同的开工时间，执行湖北省现行标准定额计价，清单采用《工程量清单项目计量规范（2013）》、定额采用2013年《湖北省房屋建筑与装饰工程消耗量定额及基价表》、2009年《湖北省园林绿化工程消耗量定额及统一基价表》、2008年《湖北省市政工程消耗量定额及统一基价表》、2009年《湖北省房屋修缮工程消耗量定额及统一基价表》；费用执行2013年《湖北省建筑安装工程费用定额》；人工费调差按湖北省住房和城乡建设厅《关于调整我省现行建设工程计价依据定额人工单价的通知》鄂建文[2012]85号文执行。

2、材料价格依据有异议：该项目材料价格参考2016年10月份市场价，苗木的价格按2016年6月份的《武汉建设工程价格信息》上的苗木价格下浮计算。

回复意见：因该项目未签订施工合同，无材料价格的约定，因此鉴定中的材料价格按照开竣工期间施工当期的《武汉市建设工程价格信息》算术平均值计取。

3、部分工程康鑫扬公司根本没有施工却算在了造价意见内，如该工程根本没有做围墙GFRC装饰线条——现场可以查看，此项没有做但造价鉴定书中计算了该费用。

回复意见：围墙的GFRC线条，在勘察现场时未提及、征求意见稿回复意见中也未提及未做。故鉴定中是按竣工图计算在内，总造价870.65元（全费用）。如双方确认此处确实无施工，可调减此项。

4、部分工程是有其他单位施工，如广场地面透光磨砂玻璃，此项由其他单位施工，但造价鉴定书中计算了该费用。

回复意见：按竣工图计算在内，总造价80693.51元（含基层、全费用），鉴定公司未收到相关材料证明此处不是申请人施工，故按竣工图计算在内。如双方确认此项目确实为其他单位施工，可调减此项。

5、东、西水景的喷泉的设备管件由其他单位施工，但造价鉴定书中计算了该费用。

回复意见：按竣工图计算在内，总造价197722.35元（全费用），鉴定公司未收到相关材料证明此处不是申请人施工，故按竣工图计算在内。如双方确认此项目确实为其他单位施工，可调减此项。

6、签证单、设计变更（商业）中签证单20，该签证是由于施工方自己原因造成的；签证单29，是施工方为了施工采取的措施费，此2项都不应计算。

回复意见：首次的征求意见稿鉴定公司计算了，后来鉴定公司对此意见做出了考虑和分析，签证单20因为年前抢工导致铺装松动返工属于施工方责任，签证单29的积雪处理在措施项目费中包含了，所以扣除了签证单20和29。

康鑫扬公司当庭表示对武汉市博奥建设工程造价咨询有限公司的鉴定意见书没有意见。

中和置业公司针对其提出的问题5，提交了一份《水景喷泉工程合同》，该合同由武汉中和瑞兴房地产开发有限公司与黄石锦涛水景光电有限公司于2018年5月8日签订。工程名称：水景喷泉工程。工程范围：承包人以包深化设计、包工、包材料、包设备供应、包安装、包质量、包效果、包安全、包工期、包验收的方式承包。水景喷泉工程所用设备、材料、配件的品牌、型号、价格及数量详见附件材料预算清单、设备安装位置详见甲方确认的深化设计施工图。喷泉系统（含控制部分、水泵、管道、阀门、喷头、电线缆套管的预埋、敷设及套管的防水封堵等）的供货及安装。工程包干总价350000元。康鑫扬公司对中和置业公司提交的《水景喷泉工程合同》的意见是：鉴定报告中鉴定的是东、西景观喷泉的基础和地面部分，这部分工程量三方都在现场确认了的。中和置业公司提交的合同是地上喷泉部分，不含基础和地面，这两部分不存在重叠。经核查，2019年10月18日，康鑫扬公司、**市政公司、中和置业公司及武汉市博奥建设工程造价咨询有限公司均派人到案涉工程现场进行勘验，确认东、西侧水景的基础构造、成型饰面“仅做基层和地面面层”。

本案在审理过程中，一审法院根据康鑫扬公司的申请及提供的担保，于2019年5月14日作出财产保全裁定，冻结中和置业公司、**市政公司的银行存款12000000元。因担保人不再为康鑫扬公司提供担保，一审法院于2019年7月11日作出裁定，解除上述保全措施。

一审法院认为，中和置业公司与**市政公司之间、**市政公司与康鑫扬公司之间虽然就本案所争议的德成生活广场商业区、生活区景观工程没有签订相应的书面合同，但从本案的事实经过来看，本案实际是中和置业公司将案涉工程发包给**市政公司，**市政公司将其中的德成生活广场商业区、生活区景观工程分包给康鑫扬公司。《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。……禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”。本案中，**市政公司将其承包的工程部分分包给康鑫扬公司，中和置业公司没有表示反对，说明中和置业公司是认可**市政公司的分包行为的。故**市政公司将其承包的工程分包给康鑫扬公司的行为有效。

因中和置业公司与**市政公司之间、**市政公司与康鑫扬公司之间就本案所争议的德成生活广场商业区、生活区景观工程没有签订相应的书面合同，与工程相关的具体事项没有明确约定，相应的工程量及工程造价只能进行司法鉴定。武汉市博奥建设工程造价咨询有限公司是具备资质的鉴定机构，其鉴定程序符合法律规定，同时该公司就当事人对《德成生活中心住宅及商业景观工程造价鉴定意见书》的异议作出了如实回复，**市政公司、中和置业公司没有就其对《德成生活中心住宅及商业景观工程造价鉴定意见书》提出的异议提供充足的证据予以证实；故一审法院依法对武汉市博奥建设工程造价咨询有限公司作出博奥鉴字[2019]第10号《德成生活中心住宅及商业景观工程造价鉴定意见书》予以采信，从而确认案涉工程造价为7700596元。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案中，中和置业公司已经向**市政公司支付案涉工程的工程款4132623.48元，**市政公司已经向康鑫扬公司支付案涉工程的工程款1692000元。故**市政公司应当向康鑫扬公司支付工程款6008596元，中和置业公司应当在欠付工程款3567972.52元的范围内对康鑫扬公司承担责任。

关于利息的计算问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”；第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。本案中，当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。因为各方不能确定案涉工程的实际交付时间，而康鑫扬公司在2018年8月向**市政公司提交结算文件，该公司主张利息自2018年9月1日起计付至工程款付清之日止，符合法律规定，一审法院依法予以支持。

依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十九条、第一百三十三条、《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、湖北**市政建设工程有限公司于判决生效后五日内向武汉康鑫扬生态建设有限公司支付工程款6008596元。二、湖北**市政建设工程有限公司于判决生效后五日内向武汉康鑫扬生态建设有限公司支付工程款的利息（以6008596元为基数，自2018年9月1日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至付清之日止）。三、武汉中和置业有限公司在未付工程款3567972.52元的范围内对第一、第二项承担连带责任。四、驳回武汉康鑫扬生态建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行支付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费82453元、保全费5000元，由湖北**市政建设工程有限公司负担20703元，湖北**市政建设工程有限公司、武汉中和置业有限公司共同负担30267元，武汉康鑫扬生态建设有限公司负担36483元。

二审审理中，双方当事人均未向本院提交新的证据。审理期间，**市政公司向本院要求重新进行司法鉴定，认为对涉案工程项目一审启动鉴定程序不服，且对鉴定依据、鉴定程序、鉴定范围均有异议，并提交书面重新鉴定申请书。本院为平衡当事人利益原则，确保本案裁判结果公平公正，经征求中和置业公司、康鑫扬公司的意见，中和置业公司同意按照法律规定进行鉴定，康鑫扬公司不同意重新鉴定。关于**市政公司在二审要求对一审涉案工程鉴定结论不服，申请重新鉴定意见不符合相关法律规定，且一审法院委托武汉市博奥建设工程造价咨询有限公司程序合法，**市政公司亦无证据证明一审法院委托鉴定存在严重违反法定程序的情形，故本院不予支持。

二审查明，一审判决认定事实属实，本院予以确认。

本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，本案应围绕中和置业公司、**市政公司的上诉请求及理由进行审理。一、关于鉴定结论是否能作为本案定案的依据。一审法院依据委托武汉市博奥建设工程造价咨询有限公司作出鉴定意见认定本项目工程造价鉴定金额为7700596元（其中：设计变更、签证单工程金额为1153638元）。故一审法院采信武汉市博奥建设工程造价咨询有限公司建设工程造价鉴定意见书作为定案的依据并无不妥。中和置业公司上诉认为仅根据康鑫扬公司的申请便对案涉工程进行鉴定，将鉴定金额强加于中和置业公司，该鉴定金额不应作为中和置业公司支付工程款的依据，判决结果显失公平。**市政公司上诉认为涉案鉴定施工资料缺乏客观性，公正性，涉案项目未经结算且不应采信一审法院关于鉴定机构出具的鉴定意见书，但中和置业公司、**市政公司亦没提交证据证明其所主张的事实，本案工程造价鉴定意见书系在一审法院主导下由具有专业鉴定资质的机构依照法定程序作出，鉴定程序合法，且一审审理过程中，武汉市博奥建设工程造价咨询有限公司就各方对《德成生活中心住宅及商业景观工程造价鉴定意见书》的异议作出了如实回复，**市政公司、中和置业公司也没有就其提出的异议提供充足的证据予以证实。现**市政公司要求二审重新鉴定亦无证据证明一审法院委托鉴定存在严重违反法定程序的情形，对中和置业公司、**市政公司的该项上诉意见，本院不予支持。二、关于一审法院认定的本息是否合理以及中和置业公司是否要承担责任等问题。本院认为，一审判决对此已经作出了全面分析评判和认定，本院均予以确认。中和置业公司、**市政公司上诉既未有新的事实和理由，亦未提交证据来证实自己的主张，故中和置业公司与**市政公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，中和置业公司、**市政公司上诉的理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费82453元，由湖北**市政建设工程有限公司负担51826元，武汉中和置业有限公司共同负担30267元。

本判决为终审判决。

审判长　　龚治国

审判员　　张　红

审判员　　张海鹏

二〇二一年一月十三日

书记员　　陈旭敏