某某、湖北西路电力工程有限公司劳动争议再审审查与审判监督民事裁定书

湖北省高级人民法院

民事裁定书

（2017）鄂民申1903号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：**，男，1972年11月29日出生，汉族，住四川省岳池县。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：湖北西路电力工程有限公司，住所地湖北省武汉市洪山区友谊大道508号时尚欧洲9栋/座21层B2102室。

法定代表人：***，该公司董事长。

再审申请人***与被申请人湖北西路电力工程有限公司（以下简称西路电力公司）劳动争议一案，不服湖北省武汉市中级人民法院（2016）鄂01民终5157号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

**申请再审称，（一）再审申请人向法院邮寄《证人出庭申请书》，请求法院通知证人蒋某出庭作证以证明再审申请人月工资标准应为15000元/月，但一、二审法院均未理睬，从而导致原终审判决对再审申请人的工资标准认定错误。（二）原终审判决按照11个月计算未签订书面劳动合同双倍工资有误，再审申请人的出勤天数为21个月而非11个月。（三）原终审判决不支持逾期支付工资赔偿金不当。在国外时再审申请人没有向劳动行政部门主张权利的客观条件；回国后，再审申请人已经及时向武汉市洪山区劳动人事争议仲裁委员会申请了仲裁，依法行使了权利，故而不能认定再审申请人未主张权利。（四）再审申请人在一审时主张差旅费5000元不符合实际情况，现追加为8032.50元。综上，**依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的规定申请再审。

本院审查查明，2012年12月1日至2014年9月18日期间，**经中介人蒋某介绍，在西路电力公司承接的安哥拉罗安达市电力安装工程项目部从事测量工作。工作期间，**向西路电力公司借支人民币35000元，西路电力公司向**支付美金10000元（折合人民币61000元）。2014年9月17日，**回国前，西路电力公司向**出具工资结算单，工资金额为204423元。**回国后，西路电力公司股东***通过银行转账向**支付了108423元。因对工资标准持有异议，**回国后，两次前往西路电力公司协商，但均无结果。2015年9月8日，**向武汉市洪山区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，该仲裁委作出不予受理通知书。**对该仲裁裁决不服，故向法院提起诉讼，请求：1.西路电力公司支付拖欠**工资122077元；2.西路电力公司支付**经济补偿金30000元；3.西路电力公司支付**双倍工资差额326500元；4.西路电力公司支付**逾期工资赔偿金61038.5元；5.西路电力公司支付***追收工资的误工费、差旅费10100元。

另查明，**收到工资汇款（银行账号62×××96）的付款人***，***系西路电力公司股东，出资比例为95%；2014年9月17日，西路电力公司向**出具的工资结算单中显示有12500元／月及417元／天的记载；核实**及家人为主张权利支出差旅费等共计8032.5元。

2016年4月22日，湖北省武汉市洪山区人民法院作出（2015）鄂洪山民初字第01347号民事判决：一、西路电力公司于判决生效之日起十日内支付**工资差额62500元；二、西路电力公司于判决生效之日起十日内支付**解除劳动关系经济补偿金25000元；三、西路电力公司于判决书生效之日起十日内支付**未签订书面劳动合同双倍工资差额137500元；四、西路电力公司于判决书生效之日起十日内支付**差旅费5000元；五、驳回**的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元免予收取。**、西路电力公司均不服，分别提起上诉。2016年10月25日，湖北省武汉市中级人民法院作出（2016）鄂01民终5157号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由**与湖北西路电力工程有限公司各负担10元，**负担部分予以免收。

本院经审查认为，关于**提出原审法院应通知证人出庭而未通知，以致对其工资标准认定有误的问题。**对原判决认定其与西路电力公司存在劳动关系的事实无异议。根据****时提交的2014年9月17日安哥拉工资结算单显示，2014年12月1日至2014年8月31日工资结算标准为12500元/月，2014年9月1日至2014年9月18日工资结算标准为417元/天。该工资结算单上有“**”签名。**对该签名的真实性未提出异议。根据民事诉讼理论，民事诉讼证据可以划分为直接证据和间接证据。直接证据能够直接的、无需推理的证明待证事实。间接证据则需要与其他证据相结合经过推论证明待证事实。本案中，双方当事人未签订书面劳动合同。因此，由西路电力公司出具、**签名，且载明了工资结算标准的工资结算单应为确定**劳动报酬的直接证据。而**申请案外人蒋某出庭作证，则是欲通过蒋某的证言证明其与西路电力公司之间商定的工资标准为15000元/月。由于蒋某不是本案劳动关系的当事人，其为证明本案劳动关系当事人之间劳动报酬的证言属于间接证据，该证据不能单独证明**工资为15000元/月的事实，而应与其他证据结合并经推论方才能够达到证明目的。在无其他证据与之结合或补强的情况下，仅凭案外人蒋某的证言不足以认定双方当事人对**劳动报酬为15000元/月已经达成合意。因此，尽管**在原审期间书面申请案外人蒋某出庭作证以证实其工资为15000元/月，但因该间接证据不足以否定工资结算单作为直接证据的证据效力，故案外人蒋某是否出庭作证不影响本案工资数额的认定，**提出原审法院未通知证人出庭以致影响工资数额认定的再审事由不成立，原终审判决依据工资结算单认定**工资标准为12500元/月并无不当。

关于**提出原审判决按照11个月计算未签订书面劳动合同双倍工资有误的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同……”第十四条第三款规定，“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”第八十二条第一款规定，“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”结合上述规定可知，针对固定期限劳动合同而言，法律区分不同的时间段对用人单位设置了不同的惩罚性措施，具体而言，法律对用人单位不订立书面劳动合同的容忍期限是一个月，超过一个月起满一年不订立劳动合同的则由用人单位向劳动者支付从第二个月开始往后连续11个月的双倍工资；在双方当事人本应订立书面固定期限劳动合同的情况下，用人单位超过一年期间未与劳动者订立书面劳动合同的，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款的规定，对用人单位加重义务，即从双方建立劳动关系满一年之日起视为双方已订立无固定期限劳动合同。本案中，双方当事人建立劳动关系的时间超过一年，原审判决按照最长时间11个月计算未订立书面劳动合同的双倍工资符合上述法律规定，双方当事人超过一年未订立固定期限劳动合同的时间应为双方当事人建立无固定期限劳动关系的时间，而非计算未签订书面劳动合同双倍工资的依据，故**的此项再审事由不成立。

关于**提出原审判决不支持逾期支付工资赔偿金不当的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定，“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。”人民法院判决用人单位支付赔偿金需要以劳动行政部门责令用人单位限期支付而用人单位逾期不支付为前提。劳动人事争议仲裁委员会不属于劳动行政部门，在**未提交证据证明西路电力公司逾期支付劳动报酬已经劳动行政部门的前置处理的情况下，原审判决不支持其主张的赔偿金有法律依据，**的此项再审事由不成立。

关于**提出其追加差旅费为8032.50的问题。一审期间，**明确主张其差旅费为5000元。经过原审审理，**提交的差旅费票据为8032.50元，但因**的诉讼请求仅要求西路电力公司支付差旅费5000元，故原审判决依据其诉讼请求判决西路电力公司支付差旅费5000元。现**主张追加差旅费至8032.50元系为变更诉讼请求。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条规定，“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款规定，“当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。”结合新旧司法解释的变更，尽管民事诉讼法司法解释未对变更诉讼请求的时间做出规定，但因当事人变更诉讼请求与增加诉讼请求对对方当事人的实体权利和举证权利的影响具有相同性，故对当事人变更诉讼请求的时间应与当事人增加诉讼请求的时间一致，即当事人变更诉讼请求最晚应在一审法庭辩论终结前提出。现**于再审审查期间变更诉讼请求不符合上述司法解释的规定，且相关差旅费票据由**保管并已于原审程序中提交，其自行核算后提出相关诉请是对自身权利的处分，原终审判决依据其诉请作出西路电力公司支付5000元差旅费的判决有事实和法律依据，**的此项再审事由不成立。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：

驳回**的再审申请。

审判长邢勇

审判员***

审判员龚璟

二〇一七年九月二十日

书记员*斐