武桥重工集团建设工程有限公司、广西建工集团第五建筑工程有限责任公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

广西壮族自治区南宁市邕宁区人民法院

民 事 判 决 书

(2020)桂0109民初2604号

原告：武桥重工集团建设工程有限公司，住所地武汉市经济技术开发区沌口路777号，统一社会信用代码91420100685400196B。

法定代表人：郭中机，该公司董事长。

委托诉讼代理人：梁梦姬，广西金懿晟律师事务所律师。

委托诉讼代理人：钟欣颐，广西金懿晟律师事务所律师。

被告：广西建工集团第五建筑工程有限责任公司，住所地柳州市东环大道167号，统一社会信用代码91450200198614605J。

法定代表人：黄鼎龙，该公司董事长。

委托诉讼代理人：莫淦筌，该公司工作人员。

委托诉讼代理人：周福如，广西方园律师事务所律师。

被告：南宁市轨道城市发展有限责任公司，住所地南宁市青秀区云景路69号，统一社会信用代码91450100711424272F（1-1）。

法定代表人：张世高，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：徐伟，广西桂海天律师事务所律师。

委托诉讼代理人：农茂，广西桂海天律师事务所律师。

原告武桥重工集团建设工程有限公司（以下简称“武桥公司”）与被告广西建工集团第五建筑工程有限责任公司（以下简称“五建公司”）、南宁市轨道

城市发展有限责任公司（以下简称“轨道公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年7月8日受理后，依法组成合议庭，于2020年8月20日、11月11日公开开庭进行了审理。原告武桥公司的委托诉讼代理人梁梦姬，被告五建公司的委托诉讼代理人莫淦筌、周福如，被告轨道公司的委托诉讼代理人徐伟、农茂到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

武桥公司向本院提出诉讼请求：一、判令五建公司立即支付武桥公司工程款1680261.63元。二、判令轨道公司在欠付五建公司工程款范围内承担连带支付责任。三、本案诉讼费由被告承担。

事实和理由：2017年12月20日，武桥公司与五建公司就南宁市残疾人康复托养基地一期的土石方分项工程的施工项目问题达成合意，并签订了《建设工程专业施工分包合同》，工程地点为：南宁市邕宁区蒲庙镇，承包内容为：土方的开挖、运输、填土、碾压、消纳费用，石方的钻孔、爆破、开挖、运输等相关材料的采购、场地平整、包括按图纸要求、现场需要挖掘的土方、基础土方、修边坡、平基底、降水、铺路、洗车等内容，一切工作由武桥公司负责，工期为102个日历天，即从2017年12月20日至2018年3月31日止。合同签订后，武桥公司按约定进场施工，后因该项目搁浅，2018年7月4、5日双方就武桥公司完成的工程量进行结算，结算完毕后五建公司一直以各种理由拖延支付工程款，截止2019年1月31日五建公司陆续支付了6575350元工程款，双方于2020年4月2日进行再次结算，武桥公司完成挖土石方工程量为270610.74立方，挖石方工程量为49638.66立方，工程造价为8219200.8元，加上合同以外增加的五建公司另外使用武桥公司机械设备的费用36410.83元，总工程造价为8255611.63元，扣除五建公司已支付的6575350元，五建公司尚欠武桥公司工程款1680261.63元。双方结算完毕后，五建公司答应尽快付款，但经武桥公司多次催收，至今未

支付余下工程款，五建公司的行为导致武桥公司无法支付各方费用，严重损害了武桥公司的合法权益，为此，武桥公司根据《合同法》、《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件若干问题的解释》、《民事诉讼法》等有关法律的相关规定，特向贵院提起诉讼，请求贵院做出如诉请求之判决，以维护武桥公司的合法权益。武桥公司诉五建公司（2020）桂0109民初2604号建设工程施工合同纠纷一案，贵院已经受理，现五建公司答辩并提交证据证明，涉案工程的业主为房产公司，现已经更名为轨道公司，同时五建公司答辩轨道公司未支付完毕涉案项目的所有工程款给五建公司，导致五建公司无法支付工程款给武桥公司，为了使本案能顺利进行审理，武桥公司根据《民事诉讼法》的规定，特申请追加轨道公司为本案，以维护武桥公司的合法权益，以避免累讼，请予以支持。

五建公司辩称：一、建设施工项目中途停工，五建公司并没有过错。五建公司总承包南宁市残疾人康复托养基地项目（一期）工程是南宁市政府“十三五”期间残疾人事业的重大项目，五建公司与该项目的业主轨道公司签订总承包合同并将该项目的土石方工程分包给武桥公司施工。武桥公司进场施工后，南宁市政府将该项目的建设模式改变而致使业主（发包方）轨道公司解除了与五建公司的承包合同。因此，造成五建公司与武桥公司的施工合同中途停工，武桥公司并没有过错。二、武桥公司施工的工程量及工程款，武桥公司与五建公司没有结算。（一）关于武桥公司诉称的2018年7月4、5日的结算，实际上只是武桥公司对其施工的土石方计量申请，五建公司的施工人员也只是签字同意暂按照其申请的工程量支付进度款而已。（二）武桥公司又诉称2020年4月2日武桥公司与五建公司的再次结算以及土石方工程结算说明，这实际上也不是结算，而是武桥公司自己罗列一些数据制成所谓的一个明细表和结算说明，拉上五建公司工地的唐昌芹签上他的名字，甚至连一个什么意见和日期都没

有。因此，五建公司不认可武桥公司这个《结算工程量明细》和《土石方工程结算说明》。三、关于该项目工程量、工程计价及工程款的结算和支付，武桥公司和五建公司在签订的合同上是明确的约定的。（一）关于工程量的计算：五建公司与武桥公司签订的分包合同第9.1条规定“乙方（武桥公司）必须遵守总承包合同（注：五建公司与业主的总承包合同）及有关协议中工程款支付约定”；2018年5月17日五建公司、监理单位、设计单位、建设单位（业主）四方签字盖章确认的工作联系函中明确：经现场实际测算，石方总量约为129832.71m3，（土石方总量的30%）。（二）关于土石方工程的计价：五建公司与武桥公司签订的分包合同第3.1条规定：石方每立方11.3元，土方每立方28.3元。对此，五建公司认为武桥公司对土石方的计算不符合合同约定，五建公司不予认可。（注：之所以石方给价低，是因为武桥公司开采出来的石方又能自己出手，从中已经得到了不少的收入）（三）关于工程款的支付：五建公司与武桥公司签订的分包合同第9.2条规定：按月工程进度产值的70%支付。工程款支付达总价的70%时不再付款，余款待土方回填及地梁施工完成且结算完成后15天内扣除已支付款项后一次性付清。结算以实际工程量为准；再加上按照五建公司与武桥公司签订的分包合同第7.9条约定：乙方（武桥公司）应向（甲方）五建公司交纳3%的总包协调费。现在，即使是按照武桥公司自己的算法，五建公司支付的工程款已远远的超过了70%，达到将近90%之多。因此，由此看出五建公司并没有拖欠武桥公司进度款事实。（四）关于工程款的结算：五建公司与武桥公司签订的分包合同第9.5条规定：“工程结算办法按甲方（五建公司）与业主签订合同的有关条款和现行的有关定额及规定执行，预、结算造价以甲方与业主认定的有资质的中介机构最后审定数为准”。分包合同的第7.10条又约定：工程完工后一周内乙方要将完整的竣工资料一式肆套一并提交甲方。若乙方不及时提供或提供资料不齐全，甲方有权暂扣

乙方的工程款，待乙方按要求提交资料后再予支付。由于政府和业主的原因，总包合同被解除，五建公司分包的工程项目——回填土也没有完成；而且直到现在也没有见到武桥公司向五建公司提交过任何完工、竣工资料。所以，五建公司对武桥公司单方的任何结算行为都不予认可。（五）关于武桥公司支付工程款的承诺：武桥公司在与五建公司签订的分包合同中第9.8.1条明确承诺：鉴于目前建筑市场的实际状况，甲方不能保证业主的资金能按时足额到位。在此情况下，乙方郑重承诺，为共同开拓占领市场，对甲方未按时收到业主相应款项的情况表示理解和宽容，乙方不要求甲方每月付款均按时足额到位。然而，面对建筑市场的困难，在业主未足额支付进度款的情况下，五建公司自掏腰包，将武桥公司应得的进度款支付到将近90%。可武桥公司表现出来的不是感激，而是在没有任何根据和依据的情况下提出诉讼。对此，五建公司不禁要问：武桥公司承诺的宽容和理解哪里去了？四、五建公司正在与业主就解除合同工程款的结算事宜委托结算机构进行结算，并已得出了初步结果。本项目从签订合同到进场施工，五建公司可谓投入巨大。因此，业主从2020年2月18日通知五建公司决定解除合同后，五建公司即开始与业主方面就解除合同工程款进行协商，接着双方共同委托有资质的广西翔正项目管理有限公司进行结算，现在该公司的结算审核报告（初稿）已经出来，距正式的结算审核报告出来应该不远。五建公司表示，待审核报告出来，只要业主的资金到位，五建公司会按照合同约定在15个工作日之内支付武桥公司。但是，五建公司在此明确并强调，工程款的结算，不是武桥公司单方结算，不是五建公司单方结算，也不是武桥公司与五建公司双方结算，而是签订合同时就已经约定过的由业主与五建公司共同委托的第三方来结算。综上所述，五建公司认为武桥公司要求五建公司支付工程款1680261.63元没有事实根据和法律依据，请求驳回武桥公司的诉讼请求。

轨道公司辩称：一、本案证据证明武桥公司不能适用实际施工人制度，武桥公司只能依据合同相对性原则要求五建公司承担责任，武桥公司意图突破合同相对性要求轨道公司承担连带责任的主张不能成立。（一）综合分析武桥公司提交的民事起诉状、追加当事人申请书、证据材料，足以确定：武桥公司作为分包人，试图以实际施工人的身份突破合同相对性，有意追加轨道公司作为被告，要求轨道公司作为发包人，对总承包人（即五建公司）就工程结算款承担连带责任。但本案证据证明武桥公司并非实际施工人，武桥公司只能依据合同相对性原则要求五建公司承担责任，武桥公司意图突破合同相对性要求轨道公司承担连带责任的主张不能成立。（二）“实际施工人制度”是依据“法释[2004]14号”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建工解释一》）第1、4、25、26条所创设的法律概念。最高人民法院对“实际施工人”的决定以及适用条件，在《最高人民法院对十二届全国人大四次会议第9594号建议的答复》中有明确的规定：“实际施工人是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业的分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等，是（以下简称规定的概念，目的是为了区别有效施工合同的承包人、施工人、建筑企业等法定概念。为保障农民工合法权益和维护社会大局稳定，该司法解释第二十六条第二款规定，在欠付劳务分包工程款，进而欠付农民工工资情况下，实际施工人可突破合同相对性向与其没有合同关系的发包人、总承包人提起偿还劳务分包工程欠款的诉讼；该条第一款同时规定，原则不能突破合同相对性，应当按照合同顺位主张权利。……2015年第八次全国法院民事商事审判工作会议上，再次强调，要根据第二十六条第一款规定严守合同相对性原则，不能随意扩大该条第二款规定的适用范围，只有在

欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围。”（三）以上是对“实际施工人”最为权威准确的定义。基于这一规定，适用“实际施工人”制度的必要前提条件之一就是施工总承包合同以及分包合同无效。如果合同有效，按照合同相对性原则，发包人在有效合同中只对合同相对人负有履行义务，对合同之外的人不负担履行义务。“南宁市残疾人康复托养基地项目一期工程”，是南宁市人民政府确定的“十三五”，期间残疾人事业的重大项目，轨道公司与五建公司签订了合法有效的建设工程施工总承包合同，五建公司作为总承包人，有权将土石方分项进行专业分包给武桥公司，因此，五建公司与武桥公司签订的《土石方施工分包合同》合法有效，武桥公司不具备实际施工人的法定条件，不能突破合同相对性法律原则追加要求轨道公司承担连带责任。（四）此外，基于上述规定，武桥公司与五建公司签订的《土石方施工分包合同》，按合同约定武桥公司需提供土石方开挖掘、填土、碾压、石方钻孔等作业，包工包料，可见武桥公司提供的是专业技术工程并非是普通劳务作业，被拖欠的工程款并非劳务分包费用，并不具备《建工解释一》第26条第二款规定的适用条件。综上所述，武桥公司作为合法的土石方施工分包人，不能适用实际施工人制度要求轨道公司承担连带责任。二、按照轨道公司与五建公司之间签订的《施工合同》关于竣工结算的约定，目前尚未进入工程竣工结算阶段，工程款结算金额尚未确定并且也未到结算付款期限，因此，即使武桥公司拟行使债权人代位权，其也不符合法定条件。如上所述，“南宁市残疾人康复托养基地项目一期工程”作为南宁市“十三五”，期间残疾人事业的重大项目，在项目实施期间，市政府根据实际情况进行相应的政策调整，最近，市政府专题会议决定“该项目由原施工方五建公司按原合同继续进行项目建设”。根据市政府会议精神，2020年10月20日，轨道公司向五建公司致送《关

于南宁市残疾人康复托养基地项目（一期）工程复工的函》；2020年10月30日，五建公司向轨道公司回复《关于南宁市残疾人康复托养基地项目（一期）工程复工的回复函》，双方真实意思表示将按原施工合同继续履行，工程将复工。依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”按照轨道公司与五建公司之间签订的《施工合同》关于竣工结算的约定，目前尚未进入工程竣工结算阶段，工程款结算金额尚未确定并且也未到结算付款期限，因此，即使武桥公司拟行使债权人代位权，其也不符合法定条件。三、轨道公司已向五建公司支付工程施工进度款累计12000000元。轨道公司分三次将12000000元工程进度款支付给五建公司，第一笔于2018年4月12日，支付了6617420.96元，第二笔于2018年9月13日，支付了616114.92元，第三笔于2018年12月12日，支付了4766464元。综上所述，本案武桥公司对轨道公司不论是提起实际施工人之诉，还是提起债权人代位权之诉，均不符合法律规定，其对轨道公司的诉讼请求不能成立，据此，轨道公司请求法院驳回武桥公司对轨道公司的诉讼请求。

本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换与质证。

武桥公司提交的证据有：1.建设工程专业施工分包合同；2.网格图；3.土石方施工计量申请；4.结算工程量明细；5.土石方结算情况说明；6.银行支付业务回单；7.电脑咨询单；8.营业执照。

五建公司提交的证据有：1.南宁市人民政府工作会议纪要（2020）9

号；2.南宁市轨道公司关于解除残疾人康复托养基地项目一期工程合同的函；3.工作联系函；4.关于南宁市残疾人康复托养基地一期项目施工结算审核报告（初稿）。

轨道公司提交的证据有：1.2017年11月12日《南宁市残疾人康复托养基地（一期）项目施工招标公告》；2.2017年12月13日《中标通知书》；3.2017年12月20日轨道公司与五建公司签订《南宁市残疾人康复托养基地（一期）项目施工合同》（注：因合同页数较多，仅节选有关的合同页面）；4.2018年1月17日《施工合同备案表》；5.2018年10月26日《建设工程规划许可证》；6.工程施工进度款银行转账业务回单、发票；7.2020年10月20日《关于南宁市残疾人康复托养基地项目（一期）工程复工的函》；8.2020年10月30日《关于南宁市残疾人康复托养基地项目（一期）工程的回复函》。

对当事人提交的证据，本院认定如下：

一、本院结合本案其他证据材料综合认定网格图、银行支付业务回单、工作联系函、工程施工进度款银行转账业务回单、发票的证明力。

二、其他证据真实、合法、有效，且与本案有关联性，可以作为认定本案事实的依据。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2017年11月13日，南宁市残疾人联合会（以下简称“残联”）[代建单位：广西南宁市房产有限责任公司（以下简称：房产公司）]发布南宁市残疾人康复托养基地（一期）项目施工招标公告。

2017年12月13日，残联作为建设单位，向五建公司发出《中标通知书》，确定五建公司为涉案项目中标单位。

2017年12月20日，房产公司（发包人、甲方）与五建公司（承包人

、乙方）签订《施工合同》约定五建公司建设涉案项目。同日，五建公司[发（总）包单位、甲方]与武桥公司[承（分）包单位、乙方]签订《建设工程专业施工分包合同》约定：发（总）包单位（以下简称甲方）将工程的地基与基础分部土石方分项工程，分包给承（分）包单位（以下简称乙方）。9.2工程款支付达总价的70%时不再付款，余款待土方回填及地梁施工完成且结算完成后15天内扣除已支付款项一次付清。结算以实际工程量为准。9.5工程结算办法按甲方与业主签订合同的有关条款和现行的有关定额及规定执行，预、结算造价以甲方与业主认定的有资质的中介机构最后审定数为准。乙方在工程完工后，应整理好有关技术资料交甲方备案并配合甲方做好交工的相关手续。9.6乙方应在工程完工验收合格后15天内提出结算，报送甲方，由甲方统一在竣工后提交业主审定确认。附件《专业工程分包施工安全管理责任书》约定：甲方指派唐昌芹同志负责协调和处理工作，共同预防事故发生。

2018年1月17日，审查机构出具《施工合同备案表》，载明房产公司与五建公司签订的《施工合同》已备案。

2018年10月26日，涉案项目康复托养服务综合楼、康复中心1号楼、地下室取得建设工程规划许可证。

2020年1月2日，南宁市人民政府达成《南宁市残疾人康复托养基地项目建设协调会议纪要》，确定：原则同意解除房产公司与五建公司签订的《南宁市残疾人康复托养基地（一期）项目施工合同》，由地产公司就正式解除施工合同函告五建公司

2020年2月18日，地产公司向五建公司发出《关于南宁市工程施工合同的函》，称贵公司承建的南宁市残疾人康复托养基地项目（以下简称“该项目”），我公司正式向贵公司提出解除该项目一期工程施工合同。

2020年9月8日，房产公司机构名称变更为轨道公司。

2020年10月20日，房产公司发出《关于南宁市残疾人康复托养基地项目（一期）工程复工的函》，要求五建公司按原施工合同继续履行。

2020年10月30日，五建公司发出《关于南宁市残疾人康复托养基地（一期）项目工程复工的回复函》，称复工准备工作正在进行中。

另查明：

一、工程价款

（一）武桥公司提交如下证据主张工程价款

2018年6月20日，武桥公司形成《残疾人康复托养基地（一期）土石方施工计量申请》，记载截止当日，我公司已完成土石方开挖外运共320249.4m3。周启茂在下方空白处手写“以上完成总工程量情况属实”并签名。唐昌芹在周启茂签名下方空白处签名。

2020年4月2日，武桥公司形成《结算工程量明细》，记载挖土、石方合计8219200.8元，合同外内容合计36410.83元。唐昌芹在发包单位五建公司项目经理（意见）处签名。

唐昌芹在《南宁市残疾人康复托养基地（一期）项目土石方工程结算说明》审核人处签名。该说明记载由武桥公司组队施工的土石方工程已完成施工，经审核其竣工结算资料：1.结算工程量明细，2.施工合同，3.付款明细，4.合同外增加内容已按我项目要求提供，可给予该组队结算，结算需付金额1680261.63元。

（二）五建公司提交《南宁市残疾人康复托养基地项目（一期）工程解除施工合同结算报告（初稿）》，记载该项目送审造价为37492106.55元，审定造价为19175043.34元，核减额为18317063.21元。

二、武桥公司向本院提出财产保全申请，本院已依法作出民事裁定，并

采取了保全措施，本案核定财产保全申请费为5000元。

本院认为：

一、关于合同效力的问题和履行情况的问题。

武桥公司与五建公司之间的《建设工程专业施工分包合同》合法有效。合同签订后，武桥公司依约进行施工建设，在地产公司要求五建公司停工后，五建公司亦要求武桥公司停工，但是武桥公司未有书面证据证实双方合同已经解除，五建公司亦不认可合同已经解除，五建公司认为武桥公司应当继续施工，竣工结算后方可支付工程款。本院认为，武桥公司未提供证据证明合同已经解除，故合同未自然解除。在合同未解除的情况下，要求支付工程款必须符合双方合同约定。

二、关于付款条件是否成就的问题。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明”。

本案系建设工程施工合同纠纷，主张尚欠工程款的一方承担尚欠工程款和支付条件成就的举证责任。在武桥公司和五建公司的合同中约定工程款支付达总价的70%时不再付款，余款待土方回填及地梁施工完成且结算完成后15天内扣除已支付款项一次付清。结算以实际工程量为准。工程结算办法按甲方与业主签订合同的有关条款和现行的有关定额及规定执行，预、结算造价以甲方与业主认定的有资质的中介机构最后审定数为准。武桥公司不能证明唐昌芹有五建公司委托授权，唐昌芹的民事行为不代表五建公司，唐昌芹所签署的相关文书不能作为工程已经经过结算的证据。合同约定结算以五建公司与地产公司认定机

构审定为准，目前武桥公司所施工的工程并未有结算报告。故武桥公司对于尚欠工程款的总额和支付已成就承担举证不能的责任，对于武桥公司要求五建公司支付工程款的诉讼请求，本院不予支持，本院亦不审查认定网格图、银行支付业务回单、工作联系函、工程施工进度款银行转账业务回单、发票。

综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：

驳回原告武桥重工集团建设工程有限公司的诉讼请求。

案件受理费19922元（9961元×2）、财产保全费5000元，合计24922元（原告武桥重工集团建设工程有限公司已预交），由原告武桥重工集团建设工程有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于南宁市中级人民法院，同时在上诉期届满之日起七日内预交上诉案件受理费（开户名称：南宁市中级人民法院，开户银行：中国农业银行南宁市竹溪支行，账号：20×××28。网银转账先选古城支行，再在备注栏注明竹溪支行）。逾期未预交也不提出缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。

审　判　长　　覃毅磊

人民陪审员　　农桐成

人民陪审员　　黄素荣

二〇二〇年十一月二十五日

法官　助理　　韦嘉薇

书　记　员　　莫姗姗