湖北鑫景飞鸿建筑工程有限责任公司与某某、某某追偿权纠纷二审民事判决书

湖北省武汉市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）鄂武汉中民二终字第01020号

上诉人（原审被告）：***

委托代理人：赵克明，湖北獬志律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：湖北鑫景飞鸿建筑工程有限责任公司

法定代表人：黄龙，总经理。

委托代理人：夏力，公司员工。

委托代理人：郭梓成，湖北怡达律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***

委托代理人：吉欢欢，湖北全成律师事务所律师。

上诉人***为与被上诉人湖北鑫景飞鸿建筑工程有限责任公司（以下简称鑫景飞鸿公司），被上诉人***追偿权纠纷一案，不服武汉市东西湖区人民法院（2014）鄂东西湖民初字第00237号民事判决，向本院提起上诉。本院2015年8月11日受理后，依法组成合议庭，由审判员徐子岑担任审判长，审判员龚治国、蹇鹏飞组成的合议庭，于2015年10月26日公开开庭进行了审理。上诉人***及委托代理人赵克明，被上诉人鑫景飞鸿公司的委托代理人夏力、郭梓成，被上诉人***的委托代理人吉欢欢到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明，2013年12月15日，武汉市东西湖区径河街办事处与鑫景飞鸿公司签订一份《工程合同》，将“莲花湖大队主排水沟清淤治理工程”发包给鑫景飞鸿公司施工；鑫景飞鸿公司指派其项目负责人夏力签订合同、施工；期间，夏力通过他人与***联系，***指派蔡廷兵（无挖掘机操作证）驾驶挖掘机参与施工，并用挖掘机吊水泥预制板。***在原审法院立案后，到原审法院陈述称其是挖掘机所有人；***与***系叔嫂关系。死者吴松清，男，1961年7月13日出生，武汉市东西湖区居民。

2014年1月2日下午3时许，蔡廷兵操作挖掘机向排水沟内吊水泥预制板，吴松清在水沟上面一侧为挖掘机吊水泥预制板挂钢绳；另一务工人员梁福华在水沟的另一侧，因挖掘机阻挡视线，梁福华看不到水沟对面的吴松清；在施工过程中，附近的菜农樊孝芳发现吴松清靠预制板坐在地上不能动，就喊在排水沟下的施工人员上来。赶来的施工人员见吴松清口中吐血，不能讲话，就将吴松清送往武汉市东西湖区人民医院抢救，该院急救室登记记载吴松清为胸腹联合伤死亡；当即吴松清的工友向武汉市公安局东西湖区分局三店派出所报案，武汉市公安局东西湖区分局刑事侦察大队当日16时40分接到武汉市公安局东西湖区分局三店派出所电话通知，该所辖区一千六村129号门前土路上发生一起意外事故，吴松清经医院抢救无效死亡，要求对尸体进行检查。武汉市公安局东西湖区分局刑事侦查大队于2014年1月17日出具20140102尸表检验情况（结果）：“死者为老年男性，仰卧状。全身衣着完整，外衣裤可见大量白灰附着。口鼻腔可见血性分泌物。下颌处及颈前区可见擦伤。左胸前区及左背部可见大片挫擦伤及广泛皮下积气。左胸肋骨多发骨折。左髋部可见片状挫伤。余体表未见明显损伤。综合死者所受损伤分析，死者生前受到巨大外力撞击、挤压，左侧胸部多发骨折致脏器受损而死亡。”事故发生后，武汉市东西湖区径河街人民调解委员会组织鑫景飞鸿公司与死者吴松清的家属李足珍等就经济赔偿进行调解，2014年1月9日，双方当事人在人民调解委员会主持下达成（2014）东径民调1号《人民调解协议》，即由鑫景飞鸿公司一次性赔偿吴松清的亲属李足珍等经济损失计666000元，当日和2014年1月13日，鑫景飞鸿公司分两次向吴松清的亲属付清赔偿款计666000元。

鑫景飞鸿公司于2014年1月21日依法向原审法院起诉，审理中，要求***偿付鑫景飞鸿公司向死者吴松清亲属支付的赔偿款；***承担连带偿付责任。***和***坚持不承担民事责任的辩称意见，原审法院组织双方当事人庭外调解不成。

本案争议焦点：鑫景飞鸿公司的雇佣人员吴松清的死亡与蔡廷兵操作的挖掘机是否存在因果关系；鑫景飞鸿公司是否有权向***、***追偿及追偿比例问题。

原审法院认为，吴松清在受雇于鑫景飞鸿公司承包的“莲花湖大队主排水沟清淤治理工程”的施工过程中，受伤致死亡属事实。鑫景飞鸿公司在吴松清死亡事故发生后，经人民调解委员会调解，赔偿给吴松清亲属经济损失计666000元属事实。

关于吴松清死亡与蔡廷兵操作挖掘机是否存在因果关系的问题。从本案现有的证据看，事故发生时，***的雇佣人员蔡廷兵操作挖掘机从排水沟上方向沟内吊水泥预制板，死者吴松清与案外人梁福华分别在水沟两侧为挖掘机吊预制板挂钢丝绳。因挖掘机阻挡视线，梁福华看不到吴松清，不清楚事故发生的具体经过；挖掘机司机蔡廷兵称也不清楚事故发生经过。吴松清在被发现受伤后、送往武汉市东西湖区人民医院抢救途中死亡。结合医院急救室记载“胸腹联合伤”、公安机关的尸表检验情况“死者生前受到巨大外力撞击、挤压，左侧胸部多发骨折致脏器受损而死亡”，根据民事证据的盖然性原则，在排除其他导致吴松清受伤的可能性的情况下，从客观现场和公安机关的尸表检验情况看，吴松清的死亡与蔡廷兵操作挖掘机之间应该存在因果关系。

关于鑫景飞鸿公司是否有权向***、***追偿的问题。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”鑫景飞鸿公司的雇佣人员吴松清在工作过程中因蔡廷兵操作挖掘机受伤死亡，鑫景飞鸿公司向吴松清的家属支付赔偿款后有权向蔡廷兵追偿。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”因蔡廷兵系***的雇佣员工，故鑫景飞鸿公司有权向***追偿。***作为挖掘机的所有人和经营受益人，应与***承担连带责任。

关于追偿的比例问题。第一，鑫景飞鸿公司现场安全管理不到位，使用挖掘机吊预制板超越了挖掘机的作业性能，现场没有专门的安全监管员，鑫景飞鸿公司应该承担相应的民事责任。第二，***雇请的蔡廷兵经公安机关调查无挖掘机操作上岗证，***作为雇主对挖掘机造成吴松清受伤死亡应承担相应的民事责任；***作为挖掘机的所有、受益人，应承担连带责任。第三、死者吴松清酒后参与施工作业，自身也应承担相应的责任。综合划分本案民事责任，原审法院确认：由鑫景飞鸿公司承担60%的责任，由***、***连带承担30%的责任，由死者吴松清自担10%责任。

在鑫景飞鸿公司向死者吴松清家属支付的赔偿款中，参照2014年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》，原审法院对吴松清死亡产生的合理经济损失确认如下：死亡赔偿金458120元（22906元／年×20年），丧葬费19360元（38720元／年÷12个月×6个月），亲属参加事故处理的交通、住宿及误工费确认6000元，精神抚慰金确认30000元，共计经济损失513480元。上述经济损失513480元，由***、***按30%的比例承担154044元。鑫景飞鸿公司超出上述合理范围513480元的赔付款系自愿赔偿行为，不能在本案中向***和***追偿；对死者吴松清自担责任部分也不能向***和***追偿。对上述原审法院确认的因吴松清死亡产生的经济损失513480元的30%计154044元，依法应由***和***连带向鑫景飞鸿公司赔偿，鑫景飞鸿公司的其他诉讼请求，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第十一条、第十七条、第十八条、第二十七条、第二十九条、第三十五条第二款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条、第七十三条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、***、***连带赔偿湖北鑫景飞鸿建筑工程有限责任公司计154044元，于判决生效后十日内履行；二、驳回湖北鑫景飞鸿建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。一审案件受理费10400元，由***和***共同负担3120元，湖北鑫景飞鸿建筑工程有限责任公司负担7280元。

宣判后，上诉人***不服，向本院提起上诉称，一、上诉人不是一审适格的被告主体，上诉人不应与被上诉人***承担154044元连带赔偿责任。1、蔡廷兵操作的挖掘机系被上诉人***所有，雇请蔡廷兵作为挖掘机操作员系上诉人受被上诉人***的指示进行的，蔡廷兵所有的劳动报酬都系由被上诉人支付，因此，上诉人的行为是职务行为，上诉人并非系蔡廷兵的真正雇主，上诉人与蔡廷兵都是被上诉人***的雇员，都是职务行为，所以，上诉人不是一审适格的被告主体，不应与被上诉人***之间承担连带赔偿责任。2、一审判决第三页第二段，被上诉人***辩称，我是挖掘机的所有人，被上诉人鑫景飞鸿公司起诉上诉人实属错误，挖掘机是由我购买，平时只是由我丈夫的弟弟即被上诉人帮忙联系挖掘机工程业务，上诉人不是适格的主体，由此可以明确的证明，上诉人不是一审适格的被告主体，上诉人的行为都是根据被上诉人***指示进行，根本就不是所谓的“雇主”，不应与被上诉人***之间承担连带赔偿责任。二、被上诉人鑫景飞鸿公司一审所提交法院的五组证据，未能形成有效的证据链，不能证明其想证明的内容，一审法院依据被上诉人鑫景飞鸿公司提交的五组证据推断吴松清死亡与蔡廷兵操作挖掘机有因果关系，是典型的认定事实不清，该五组证据不能证明吴松清死亡系蔡廷兵操作挖掘机造成，吴松清死亡与蔡廷兵操作挖掘机无因果关系，另外，上诉人既不是挖掘机的所有人，又不是蔡廷兵的雇主，上诉人不应承担被上诉人鑫景飞鸿公司任何赔偿责任。1、证据一《工程合同》，上诉人一审已对其真实性有意义，莲花湖大队主排水沟清淤泥治理工程是由案外人武汉茂源祥建筑工程有限公司中标，然后非法转包夏力个人承接，夏力无工程施工资质，便挂靠被上诉人鑫景飞鸿公司进行施工，该证据不能证明被上诉人鑫景飞鸿公司承揽莲花湖大队主排水沟清淤泥治理工程项目，因为该《工程合同》违反法律强制性规定。2、证据二武汉市东西湖区径河街办事处出具的《事故报告》，上诉人一审已对其真实性有意义，该《事故报告》的出具无事实依据，武汉市东西湖径河街办事处并无人在事发现场，何来认定系挖掘机铲斗不慎将吴松清挤压至旁边的预制板后，致其受伤，后经抢救无效死亡，由此完全可以判定武汉市东西湖区径河街办事处出具的《事故报告》无任何事实依据，只是其凭空捏造而成，不能证明吴松清死亡与蔡廷兵操作挖掘机有因果关系，所以，上诉人不应承担任何赔偿责任。3、证据三武汉市东西湖区人民调解委员会（2014）东径民调1号《人民调解协议书》，上诉人一审对其真实性没有意义，但该组证据不能证明吴松清死亡与蔡廷兵操作挖掘机有因果关系，不能证明被上诉人鑫景飞鸿公司想证明的内容。4、证据四收条两份、付款凭证，上诉人一审已对其真实性有意义，但该组证据不能证明吴松清死亡与蔡廷兵操作挖掘机有因果关系，付款方是夏力，恰能证明夏力非法挂靠被上诉人鑫景飞鸿公司进行施工。5、证据五武汉市公安局东西湖区三店派出所对蔡廷兵的讯问笔录，该笔录的第二页第五行与第四页的十七行、十八行的内容是自相矛盾的，因此无法证明吴松清死亡与蔡廷兵操作挖掘机有因果关系，另外该笔录第四页第十行内容不能证明上诉人是雇主，上诉人雇请蔡廷兵是受被上诉人***指示下进行，上诉人雇请蔡廷兵只是职务行为，并非真正的雇主。三、一审法院适用法律错误、不当的使用民事证据盖然性原则。被上诉人鑫景飞鸿公司一审所提交的证据无法证明待证事实的发生具有高度盖然性，一审法院不当的使用民事证据盖然性原则来认定吴松清的死亡与蔡廷兵操作挖掘机之间“应该”存在因果关系，是典型的推断，没有事实和法律依据，适用法律错误。综上，请求二审法院撤销一审判决第一项，依法改判上诉人不应与***承担154044元连带赔偿责任。上诉人不应承担鑫景飞鸿公司任何赔偿责任。本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

被上诉人鑫景飞鸿公司辩称，1、一审判决对证据的采信进行了客观的质证，根据证据规则的规定予以采信。在本案中涉及的蔡廷兵的陈述予以了认定，我们认为一审法院根据各方的证据及相关法律规定进行分析，蔡廷兵操作挖掘机，吴松清挂钢绳，吴松清死亡没有其他的因素导致，且菜农也发现吴松清在吊预制板旁不能动弹的情况，没有发现是因其他的因素导致吴松清有另外的死亡原因，因此，一审认定吴松清的死亡与蔡廷兵操作挖掘机之间存在因果关系正确。2、上诉人到现在没有证据证实夏力与上诉人是什么关系。在施工时夏力主要联系的是***，由***联系的蔡廷兵，在一审庭审时，***也提到，雇请蔡廷兵、联系业务均由***来负责。3、一审责任划分正确。请求二审驳回上诉，维持原判。

被上诉人***辩称，1、***虽是挖掘机的所有人，但并未从中盈利，要求***承担赔偿责任没有事实和法律依据。2、吴松清的死亡并非因挖掘机造成的，与挖掘机之间没有因果关系。同意上诉人***的上诉意见。

二审审理中，双方当事人均未向本庭提交新的证据。

本院查明的事实与一审查明的事实基本一致。

本案二审争议焦点：1、因果关系问题，即吴松清死亡是否是因挖掘机操作造成；2、责任问题，即***是否在本案中承担责任。

一、关于吴松清死亡与蔡廷兵操作挖掘机是否存在因果关系的问题。本院认为，吴松清在受雇于鑫景飞鸿公司承包的“莲花湖大队主排水沟清淤治理工程”的施工过程中，受伤致死亡属事实。本案经一审法院核查，从现有的证据看，***的雇佣人员蔡廷兵操作挖掘机从排水沟上方向沟内吊水泥预制板，死者吴松清与案外人梁福华分别在水沟两侧为挖掘机吊预制板挂钢丝绳。因挖掘机阻挡视线，梁福华看不到吴松清，不清楚事故发生的具体经过；挖掘机司机蔡廷兵称也不清楚事故发生经过。吴松清在被发现受伤后、送往武汉市东西湖区人民医院抢救途中死亡。结合医院急救室记载“胸腹联合伤”、公安机关的尸表检验情况“死者生前受到巨大外力撞击、挤压，左侧胸部多发骨折致脏器受损而死亡”，根据民事证据的盖然性原则，在排除其他导致吴松清受伤的可能性的情况下，从客观现场和公安机关的尸表检验情况看，原审认定吴松清的死亡与蔡廷兵操作挖掘机之间存在因果关系并无不妥。***上诉认为死者吴松清死亡与蔡廷兵操作挖掘机无因果关系，但未提供证据予以证实，故***的该项上诉理由本院不予支持。二、关于责任问题。***是否在本案中承担责任，本院认为，武汉市东西湖区径河街办事处与鑫景飞鸿公司签订一份《工程合同》，将“莲花湖大队主排水沟清淤治理工程”发包给鑫景飞鸿公司施工；鑫景飞鸿公司指派其项目负责人夏力签订合同、施工；期间，夏力通过他人与***联系，***指派蔡廷兵（无挖掘机操作证）驾驶挖掘机参与施工，并用挖掘机吊水泥预制板。可见，***雇请的蔡廷兵经公安机关调查无挖掘机操作上岗证，***作为雇主对挖掘机造成吴松清受伤死亡应承担相应的民事责任。***作为挖掘机的所有、受益人，应承担连带责任。吴松清酒后参与施工作业，自身也应承担相应的责任。鑫景飞鸿公司现场安全管理不到位，没有专门的安全监管员，鑫景飞鸿公司亦应承担相应的民事责任。故原审综合划分本案民事责任由鑫景飞鸿公司承担60%的责任，***、***连带承担30%的责任，死者吴松清自担10%责任并无不当。***上诉其不应承担责任无事实依据，对***的上诉请求本院不予支持。因此，***上诉要求改判的理由不能成立。原审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3381元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　徐子岑

审判员　　龚治国

审判员　　蹇鹏飞

二〇一五年十一月二日

书记员　　张　缤