某某与武汉新天普实验室设备有限公司承揽合同纠纷一审民事判决书

湖北省武汉市江岸区人民法院

民 事 判 决 书

（2018）鄂0102民初9284号

原告：***，男，1956年9月25日出生，汉族，住湖北省黄石市黄石港区。

委托诉讼代理人：程良友（特别授权代理），男，系黄石市黄石港区青山湖社区居委会推荐人员，住湖北省黄石市西塞山区。

被告：武汉新天普实验室设备有限公司，住所地湖北省武汉市江岸区汉黄路32号。

法定代表人：刘慧莲，董事长。

委托诉讼代理人：林静（一般授权代理），女，系该公司员工，住湖北省武汉市武昌区。

委托诉讼代理人：刘丽（一般授权代理），女，系该公司员工，住湖北省武汉市江岸区。

原告***与被告武汉新天普实验室设备有限公司（以下简称武汉新天普公司）承揽合同纠纷一案，本院于2018年6月11日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***及委托诉讼代理人程良友、被告武汉新天普公司的原委托诉讼代理人杨伟华到庭参加诉讼。后被告武汉新天普公司变更原委托诉讼代理人杨伟华为刘丽。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1.判令武汉新天普公司支付192,747元，具体包括住院伙食补助费1,900元（50元/天×38天）、营养费4,500元（50元/天×90天）、护理费11,738元（35,214元/年÷12个月÷30天×120天）、误工费20,000元（5,000元/月÷30天×120天）、交通费1,623元、鉴定费3,130元、后续治疗费6,000元、伤残赔偿金140,856元（35,214元/年×20%×20年）、精神抚慰金3,000元；2.诉讼费由武汉新天普公司负担。事实和理由：我原在武汉市博非特公司工作，2013年底因业务施工遇到武汉新天普公司的万志刚经理，要我到其公司工作，问我工资待遇是多少，我告知吃住包干每月休息4天4,600元左右一个月，其劝我到他公司工作待遇绝不比别的公司差。2014年3月中旬，我到武汉新天普公司工作，分派的工作是实验室内塑料管制作及室外塑料管安装，我自行租房，武汉新天普公司报销房租，劳动报酬是以计件和点工为主，月工资在5,000元左右。2016年4月份，武汉新天普公司揽得河南省疾控中心实验一工程，由于原先的施工负责人因故请假不能继续负责施工，造成工程不能按期完成，2016年5月3日武汉新天普公司苏建华厂长指派我到南阳市进行工程收尾，我到后由于施工材料不足，于是电话告知武汉新天普公司，请求快速发来所需材料，以解决待料问题，武汉新天普公司指示设法就地解决，我只得找余料拼装。2016年5月10日下午5点左右，我在天花板取料时，由于材料夹锯就把角磨机甩下来砸到我的右脚上，致右足第1、2、3趾近节骨开放性粉碎性骨折，右第2、3趾骨开放性骨折并骨缺损，右足多发血管、神经、肌腱关节囊损伤，右足背皮肤撕脱并缺损。当日，我被送至南阳万和医院救治，住院21天，伤情有所好转，我考虑到离家乡远，对治疗和护理不方便，武汉新天普公司也考虑到这一问题，决定回我的家乡黄石市治疗，费用由武汉新天普公司支付。我回黄石市后，为减轻武汉新天普公司的经济负担，我除特别情况住院治疗外，拒绝住院治疗，我先后在黄石中医院、中心医院、二医院和社区医疗服务中心治疗，因伤先后住院28天，医疗费全是武汉新天普公司承担，我伤未愈，请求武汉新天普公司为我申请工伤认定，其以不属工伤为由，拒绝申报。2017年1月18日，我被黄石求实司法鉴定中心鉴定为伤残九级、后续治疗费约6,000元、伤后护理60日、营养90天。武汉新天普公司对此鉴定有质疑，要求重新鉴定，其结果一样。我是武汉新天普公司雇请到其作为指派到南阳进行工作扫尾工作的，我是在武汉新天普公司不能及时发送施工材料，指示我就地取材进行施工，我是在施工过程中受伤的，武汉新天普公司应承担我的人身损害全部损失，故诉至法院，请求判如所请。

被告武汉新天普公司辩称，本案中***是按我公司指派到南阳市进行工程收尾工作，***交付的工作成果是收尾工作处理完成，***不需要按具体、固定的时间进行工作，其自带工具，以自己的技术和劳力完成工作，我公司因其的工作成果向其支付报酬的事实可知，***与我公司之间为事实上的承揽合同关系，依据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定和本案的事实，完全符合承揽合同的要件，应认定原、被告之间系承揽合同关系，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。因此，我公司认为，***在完成承揽合同过程中所受的伤害，我公司无需承担赔偿责任。***诉我公司人身损害赔偿已经湖北省武汉市江岸区人民法院和湖北省武汉市中级人民法院裁定驳回，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百四十七条规定，当事人就已经提起诉讼的事项，在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，当事人属于重复起诉，应裁定不予受理，已经受理的裁定驳回起诉。综上，我公司认为***的起诉无任何法律依据，请求法院依法驳回其起诉，此外，我公司垫付的款项将另行向***主张。如果法院支持***的部分诉讼请求，要求我公司承担责任，应将我公司垫付的款项43,500元予以扣减。

经审理查明，***户籍所在地为湖北省黄石市黄石港区黄石港街道公园路3号1001室，户别为家庭户。

关于***受伤的情况，***、武汉新天普公司均陈述系2016年5月10日***在河南省做通风管道的收尾工作时受伤的，且双方均认可系承揽合同关系。***系1956年9月25日出生，受伤时未满六十周岁，其自述并无相关施工资质。

2016年5月10日，***受伤后被送往南阳万和医院住院治疗至2016年5月31日出院，共计住院21天，期间花费住院医疗费26,124.89元。入院情况为患者以“右足电锯伤后出血、疼痛、活动受限30分钟余”为主诉入院，出院诊断为右足电锯伤，右足第2趾近节趾骨开发性粉碎性骨折，右足第2、3跖骨开放粉碎性骨折并骨缺损，右足多发血管神经肌腱关节囊损伤，右足背皮肤撕脱并缺损。

2016年6月24日，***前往黄石市中医医院住院治疗至2016年6月30日出院，共计住院6天，期间花费住院医疗费1,927.60元。入院诊断为右下肢骨折术后，气滞血瘀证，右足部皮肤缺损伴皮肤软组织感染，右足第1、2、3趾骨折术后，2型糖尿病，出院诊断基本同入院诊断。

后***分别于2016年8月18日、2016年11月7日、2017年1月19日前往黄石市第二医院就诊，花费门诊医疗费82.30元；155元；247.90元、155元，共计640.20元。

2017年6月16日，***前往武汉弘济骨科医院就诊，花费门诊医疗费100元。

2017年6月19日，***前往黄石市煤炭矿务局职工医院住院治疗至2017年6月29日出院，共计住院10天，期间花费门诊医疗费320元（120元＋200元）、住院医疗费6,346.36元，出院记录载明：于22/6在手术室麻醉下行“右足第二跖骨内固定取出术+右踇趾骨髓炎病灶清除术”，手术顺利。后***于2017年7月10日再次前往黄石市煤炭矿务局职工医院就诊，花费门诊医疗费20元。

2017年1月19日，受***委托，黄石求实司法鉴定中心作出黄求司鉴[2017]临鉴字第30号司法鉴定意见书，鉴定意见为被鉴定人***右足损伤评定为九级伤残，后续治疗费约6,000元或以实际发生的费用据实结算，伤后休息至定残前一日止，伤后护理60日，营养90日。鉴定费3,100元由***垫付。

2017年4月5日，***以提供劳务者受害责任纠纷诉至本院要求武汉新天普公司赔偿各项损失198,064.21元并负担诉讼费用，该案审理中，武汉新天普公司申请对***的上述鉴定事项进行重新鉴定，经本院委托，武汉中诚法医司法鉴定所2017年7月16日作出武中诚法[2017]临鉴字第492号司法鉴定意见书，鉴定意见为被鉴定人***所受损伤为九级伤残，后续医疗费用按医院实际发生费用为准（内固定取出费可按2,000元计算），自受伤之日起，误工休息时限为240日，护理时限为120日，营养时限为120日（均含内固定取出手术时间），鉴定费3,000元由武汉新天普公司垫付。后本院于2017年12月15日作出（2017）鄂0102民初3293号民事裁定，裁定驳回***的起诉，并载明“***与武汉新天普公司之间形成承揽合同关系，***坚持以提供劳务者受害责任纠纷提起民事诉讼应予驳回”。***不服上述裁定、提起上诉，湖北省武汉市中级人民法院于2018年3月1日作出（2018）鄂01民终2021号民事裁定，裁定驳回上诉、维持原裁定，并载明“武汉新天普公司承揽了河南南阳疾控中心实验室的工程项目，***到该工地施工后受伤属实，作为武汉新天普公司应当对***在从事施工活动过程中遭受的人身损害承担赔偿责任……一审法院认定本案***与武汉新天普公司之间形成承揽合同关系，故不予支持***的起诉并无不当”。审理中，本院询问***以哪一份鉴定意见书为依据主张赔偿款项，其表示以法院认定的为准。

审理中，武汉新天普公司陈述其已支付***包括医疗费在内的款项共计43,500元，***对此予以认可。

以上事实，有原、被告的身份信息、居民户口簿、病历、出院记录、医疗费票据、黄石求实司法鉴定中心黄求司鉴[2017]临鉴字第30号司法鉴定意见书、武汉中诚法医司法鉴定所武中诚法[2017]临鉴字第492号司法鉴定意见书、鉴定费票据、本院（2017）鄂0102民初3293号民事裁定书、湖北省武汉市中级人民法院（2018）鄂01民终2021号民事裁定书及当事人陈述等证据在案佐证，并经庭审查证属实，本院予以采信。

本院认为，本案的争议焦点有三，第一，***受伤的责任承担问题？根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。根据庭审查明的事实可以确认，***与武汉新天普公司系承揽合同关系，***在完成工作过程中造成自身损害，其没有相应的施工资质也没有尽到安全注意义务，应承担一定的责任，而武汉新天普公司在指示、选任***完成工作时，没有尽到充分的考察义务，忽视了***缺少资质所带来的风险，亦应承担相应的责任，故本院综合酌定，对于***的损失，武汉新天普公司承担40%的赔偿责任，***自行承担60%的责任。

第二，武汉新天普公司对***自行委托黄石求实司法鉴定中心作出的黄求司鉴[2017]临鉴字第30号司法鉴定意见书有异议、申请重新鉴定，后经本院委托，武汉中诚法医司法鉴定所作出武中诚法[2017]临鉴字第492号司法鉴定意见书，两者鉴定意见有所出入，***认为具体以哪一份鉴定意见书为赔偿损失的依据由法院认定，本院认为应以武汉中诚法医司法鉴定所2017年7月16日作出武中诚法[2017]临鉴字第492号司法鉴定意见书为依据。

关于***的损失具体赔偿问题评析如下：

（一）医疗费

根据医疗机构出具的医疗费票据并结合病历、诊断证明等相关证据以及***的主张予以确认，本次事故***的医疗费损失为35,479.05元。

（二）后续治疗费

依据武中诚法[2017]临鉴字第492号司法鉴定意见书认定，***的后续治疗费按医院实际发生费用为准，内固定取出费可按2,000元计算，从***提交的2017年6月19日至2017年6月29日其在黄石市煤炭矿务局职工医院的出院记录显示，其已完成右足第二跖骨内固定取出术且手术顺利，武汉中诚法医司法鉴定所2017年7月16日作出武中诚法[2017]临鉴字第492号司法鉴定意见书后，其并未就此后产生的其他医疗费进行主张，故对***主张后续治疗费6,000元的诉讼请求，本院不予支持。

（三）误工费

误工费应根据***的误工时间和收入状况确定。依据武中诚法[2017]临鉴字第492号司法鉴定意见书认定，***的误工休息时限为240天。***受伤时系从事通风管道的收尾工作，但未能提交其固定收入证明及近三年的平均收入情况，故本院酌定参照《湖北省道路交通事故损害赔偿标准（2018年度）》居民服务业在岗职工人均年平均工资收入的标准进行计算，即23,154.41元（35,214元/年÷365天×240天），结合***对损失应自行承担60%责任的意见，未超过其主张的误工费金额，故对其主张过高的误工费部分本院不予支持。

（四）护理费

护理费应根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。依据武中诚法[2017]临鉴字第492号司法鉴定意见书认定，***护理时限为120天，本院参照《湖北省道路交通事故损害赔偿标准（2018年度）》居民服务业在岗职工人均年平均工资收入的标准计算护理费为11,577.21元（35,214元/年÷365天×120天），对***主张过高的护理费部分，本院不予支持。

（五）交通费

交通费应根据因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，应以正式票据为凭，有关凭据应与就医地点、时间、次数相符合。***提交的交通费票据中无实际乘坐人、无往返地点，结合***的伤情及往返住院情况，本院酌定交通费为1,000元，对***主张过高的交通费部分本院不予支持。

（六）住院伙食补助费

根据***提交的病历、医疗费票据，其住院天数为37天（21天＋6天＋10天），故本院酌定住院伙食补助费为1,850元（50元/天×37天），对***主张过高的住院伙食补助费部分，本院不予支持。

（七）营养费

依据武中诚法[2017]临鉴字第492号司法鉴定意见书认定，***的营养时限为120天，本院酌定对其主张营养费为6,000元（50元/天×120天），结合***对损失应自行承担60%责任的意见，未超过其主张的营养费金额，故对其主张过高的营养费部分本院不予支持。

（八）残疾赔偿金

残疾赔偿金应根据***的伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算，上一年度是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。依据武中诚法[2017]临鉴字第492号司法鉴定意见书认定，***所受损伤为九级伤残，故本院酌定参照《湖北省道路交通事故损害赔偿标准（2018年度）》城镇居民人均可支配收入标准计算残疾赔偿金为127,556元（31,889元/年×20年×20%），对***主张过高的残疾赔偿金部分本院不予支持。

（九）精神损害抚慰金

依据武中诚法[2017]临鉴字第492号司法鉴定意见书认定，***所受损伤为九级伤残，结合***的伤情和个人实际状况，对其主张的精神损害抚慰金3,000元，本院予以支持。

（十）鉴定费

黄石求实司法鉴定中心鉴定费3,100元已由***垫付，武汉中诚法医司法鉴定所鉴定费3,000元已由武汉新天普公司垫付，均有票据证明，本院予以确认。

第三，***的本次起诉是否构成重复起诉？

***曾以提供劳务者受害责任纠纷诉至本院要求武汉新天普公司赔偿，后本院作出（2017）鄂0102民初3293号民事裁定，裁定驳回***的起诉，***不服裁定、提起上诉，湖北省武汉市中级人民法院作出（2018）鄂01民终2021号民事裁定，裁定驳回上诉、维持原裁定，并载明“一审法院认定本案***与武汉新天普公司之间形成承揽合同关系，故不予支持***的起诉并无不当”，本案案由为承揽合同纠纷，两次诉讼为不同的法律关系，不构成重复起诉，故对武汉新天普公司认为***重复起诉、应予驳回的抗辩意见，本院不予采纳。

综上，***在此次事故中的总损失为215,716.67元（含精神损害抚慰金3,000元）。按照损害责任分担比例，且精神损害抚慰金就受害人不分责的原则，本院酌定武汉新天普公司应赔偿***88,086.67元[（215,716.67元－3,000元）×40%＋3,000元]，***自行负担127,630元[（215,716.67元－3,000元）×60%]。因武汉新天普公司已垫付43,500元及鉴定费3,000元，故武汉新天普公司应赔偿***41,586.67元（88,086.67元－43,500元－3,000元）。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百四十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下：

一、被告武汉新天普实验室设备有限公司于本判决生效之日起5日内赔偿原告***41,586.67元；

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4,150元，由原告***负担3,310元，被告武汉新天普实验室设备有限公司负担840元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。

审　判　长　　郭奕君

人民陪审员　　魏　浩

人民陪审员　　朱莉华

二〇一八年十一月三十日

书　记　员　　骆　欢