某某、武汉新天普实验室设备有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

湖北省武汉市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鄂01民终3876号

上诉人（原审原告）：周和平，男，汉族，1956年9月25日出生，住湖北省黄石市黄石港区。

委托诉讼代理人：徐冠，湖北省黄石市来讯法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：武汉新天普实验室设备有限公司。住所地：湖北省武汉市江岸区汉黄路**号。

法定代表人：刘慧莲，该公司董事长。

委托诉讼代理人：谢伟，男，汉族，1977年5月5日出生，该公司员工，住武汉市武昌区。

上诉人周和平因与被上诉人武汉新天普实验室设备有限公司（以下简称武汉新天普公司）承揽合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江岸区人民法院（2018）鄂0102民初9284号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月11日立案后，依法组成合议庭，对本案不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

周和平上诉请求：撤销湖北省武汉市江岸区人民法院（2018）鄂0102民初9284号民事判决，依法改判支持其的一审全部诉讼请求。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。周和平与武汉新天普公司之间不存在承揽关系。1、二者之间是雇佣关系。武汉新天普公司指派周和平进行工程收尾工作，包吃包住，按点工计算每天的劳动报酬。证人陈某出具的《书面证词》可以证明。因证人陈某一审时未出庭作证，一审法院对此不予认定错误。2、武汉新天普公司财务报销单详细记录了周和平结算报酬的方式和金额，完全可以证明是按点工计算报酬。3、事故发生后，周和平的亲属到武汉新天普公司处按点工结算报酬。武汉新天普公司负责人亲口对上述事实予以确认的谈话录音可以证明。一审法院不予认定是错误的。二、一审法院适用法律错误。承揽合同关系与雇佣关系有很大区别。周和平在收尾工作中服从武汉新天普公司管理，完成其指派的工作量，受其监管和安排。武汉新天普公司向周和平支付的报酬是按日计算即业内俗称点工。无论是从形式上还是从支付报酬的方式来说，二者之间系雇佣关系无疑。

武汉新天普公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。周和平和武汉新天普公司之间是承揽合同关系。

周和平向一审法院起诉请求：一、判令武汉新天普公司支付192,747元，具体包括住院伙食补助费1,900元（50元/天×38天）、营养费4,500元（50元/天×90天）、护理费11,738元（35,214元/年÷12个月÷30天×120天）、误工费20,000元（5,000元/月÷30天×120天）、交通费1,623元、鉴定费3,130元、后续治疗费6,000元、伤残赔偿金140,856元（35,214元/年×20%×20年）、精神抚慰金3,000元；二、本案诉讼费由武汉新天普公司负担。

一审法院认定事实：周和平户籍所在地为湖北省黄石市黄石港区黄石港街道公园路3号1001室，户别为家庭户。

关于周和平受伤的情况，周和平、武汉新天普公司一审均陈述系2016年5月10日周和平在河南省做通风管道的收尾工作时受伤的，且双方均认可系承揽合同关系。周和平系1956年9月25日出生，受伤时未满六十周岁，其自述并无相关施工资质。

2016年5月10日，周和平受伤后被送往南阳万和医院住院治疗至2016年5月31日出院，共计住院21天，期间花费住院医疗费26,124.89元。入院情况为患者以“右足电锯伤后出血、疼痛、活动受限30分钟余”为主诉入院，出院诊断为右足电锯伤，右足第2趾近节趾骨开发性粉碎性骨折，右足第2、3跖骨开放粉碎性骨折并骨缺损，右足多发血管神经肌腱关节囊损伤，右足背皮肤撕脱并缺损。

2016年6月24日，周和平前往黄石市中医医院住院治疗至2016年6月30日出院，共计住院6天，期间花费住院医疗费1,927.60元。入院诊断为右下肢骨折术后，气滞血瘀证，右足部皮肤缺损伴皮肤软组织感染，右足第1、2、3趾骨折术后，2型糖尿病，出院诊断基本同入院诊断。

后周和平分别于2016年8月18日、2016年11月7日、2017年1月19日前往黄石市第二医院就诊，花费门诊医疗费82.30元；155元；247.90元、155元，共计640.20元。

2017年6月16日，周和平前往武汉弘济骨科医院就诊，花费门诊医疗费100元。

2017年6月19日，周和平前往黄石市煤炭矿务局职工医院住院治疗至2017年6月29日出院，共计住院10天，期间花费门诊医疗费320元（120元＋200元）、住院医疗费6,346.36元，出院记录载明：于22/6在手术室麻醉下行“右足第二跖骨内固定取出术+右踇趾骨髓炎病灶清除术”，手术顺利。后周和平于2017年7月10日再次前往黄石市煤炭矿务局职工医院就诊，花费门诊医疗费20元。

2017年1月19日，受周和平委托，黄石求实司法鉴定中心作出黄求司鉴[2017]临鉴字第30号司法鉴定意见书，鉴定意见为被鉴定人周和平右足损伤评定为九级伤残，后续治疗费约6,000元或以实际发生的费用据实结算，伤后休息至定残前一日止，伤后护理60日，营养90日。鉴定费3,100元由周和平垫付。

2017年4月5日，周和平以提供劳务者受害责任纠纷诉至一审法院要求武汉新天普公司赔偿各项损失198,064.21元并负担诉讼费用，该案一审审理中，武汉新天普公司申请对周和平的上述鉴定事项进行重新鉴定，经一审法院委托，武汉中诚法医司法鉴定所2017年7月16日作出武中诚法[2017]临鉴字第492号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为被鉴定人周和平所受损伤为九级伤残，后续医疗费用按医院实际发生费用为准（内固定取出费可按2,000元计算），自受伤之日起，误工休息时限为240日，护理时限为120日，营养时限为120日（均含内固定取出手术时间），鉴定费3,000元由武汉新天普公司垫付。后一审法院于2017年12月15日作出（2017）鄂0102民初3293号民事裁定，裁定驳回周和平的起诉，并载明“周和平与武汉新天普公司之间形成承揽合同关系，周和平坚持以提供劳务者受害责任纠纷提起民事诉讼应予驳回”。周和平不服上述裁定、提起上诉，湖北省武汉市中级人民法院于2018年3月1日作出（2018）鄂01民终2021号民事裁定，裁定驳回上诉、维持原裁定，并载明“武汉新天普公司承揽了河南南阳疾控中心实验室的工程项目，周和平到该工地施工后受伤属实，作为武汉新天普公司应当对周和平在从事施工活动过程中遭受的人身损害承担赔偿责任……一审法院认定本案周和平与武汉新天普公司之间形成承揽合同关系，故不予支持周和平的起诉并无不当”。一审审理中，一审法院询问周和平以哪一份鉴定意见书为依据主张赔偿款项，其表示以法院认定的为准。

一审审理中，武汉新天普公司陈述其已支付周和平包括医疗费在内的款项共计43,500元，周和平对此予以认可。

以上事实，有周和平、武汉新天普公司的身份信息、居民户口簿、病历、出院记录、医疗费票据、黄石求实司法鉴定中心黄求司鉴[2017]临鉴字第30号司法鉴定意见书、武汉中诚法医司法鉴定所武中诚法[2017]临鉴字第492号司法鉴定意见书、鉴定费票据、一审法院（2017）鄂0102民初3293号民事裁定书、湖北省武汉市中级人民法院（2018）鄂01民终2021号民事裁定书及当事人陈述等证据在案佐证，并经庭审查证属实，一审法院予以采信。

一审法院认为，本案的争议焦点有三，第一，周和平受伤的责任承担问题？根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。根据一审庭审查明的事实可以确认，周和平与武汉新天普公司系承揽合同关系，周和平在完成工作过程中造成自身损害，其没有相应的施工资质也没有尽到安全注意义务，应承担一定的责任，而武汉新天普公司在指示、选任周和平完成工作时，没有尽到充分的考察义务，忽视了周和平缺少资质所带来的风险，亦应承担相应的责任，故一审法院综合酌定，对于周和平的损失，武汉新天普公司承担40%的赔偿责任，周和平自行承担60%的责任。

第二，武汉新天普公司对周和平自行委托黄石求实司法鉴定中心作出的黄求司鉴[2017]临鉴字第30号司法鉴定意见书有异议、申请重新鉴定，后经一审法院委托，武汉中诚法医司法鉴定所作出武中诚法[2017]临鉴字第492号司法鉴定意见书，两者鉴定意见有所出入，周和平认为具体以哪一份鉴定意见书为赔偿损失的依据由法院认定，一审法院认为应以武汉中诚法医司法鉴定所2017年7月16日作出武中诚法[2017]临鉴字第492号司法鉴定意见书为依据。

关于周和平的损失具体赔偿问题评析如下：

（一）医疗费

根据医疗机构出具的医疗费票据并结合病历、诊断证明等相关证据以及周和平的主张予以确认，本次事故周和平的医疗费损失为35,479.05元。

（二）后续治疗费

依据武中诚法[2017]临鉴字第492号司法鉴定意见书认定，周和平的后续治疗费按医院实际发生费用为准，内固定取出费可按2,000元计算，从周和平提交的2017年6月19日至2017年6月29日其在黄石市煤炭矿务局职工医院的出院记录显示，其已完成右足第二跖骨内固定取出术且手术顺利，武汉中诚法医司法鉴定所2017年7月16日作出武中诚法[2017]临鉴字第492号司法鉴定意见书后，其并未就此后产生的其他医疗费进行主张，故对周和平主张后续治疗费6,000元的诉讼请求，一审法院不予支持。

（三）误工费

误工费应根据周和平的误工时间和收入状况确定。依据武中诚法[2017]临鉴字第492号司法鉴定意见书认定，周和平的误工休息时限为240天。周和平受伤时系从事通风管道的收尾工作，但未能提交其固定收入证明及近三年的平均收入情况，故一审法院酌定参照《湖北省道路交通事故损害赔偿标准（2018年度）》居民服务业在岗职工人均年平均工资收入的标准进行计算，即23,154.41元（35,214元/年÷365天×240天），结合周和平对损失应自行承担60%责任的意见，未超过其主张的误工费金额，故对其主张过高的误工费部分一审法院不予支持。

（四）护理费

护理费应根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。依据武中诚法[2017]临鉴字第492号司法鉴定意见书认定，周和平护理时限为120天，一审法院参照《湖北省道路交通事故损害赔偿标准（2018年度）》居民服务业在岗职工人均年平均工资收入的标准计算护理费为11,577.21元（35,214元/年÷365天×120天），对周和平主张过高的护理费部分，一审法院不予支持。

（五）交通费

交通费应根据因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，应以正式票据为凭，有关凭据应与就医地点、时间、次数相符合。周和平提交的交通费票据中无实际乘坐人、无往返地点，结合周和平的伤情及往返住院情况，一审法院酌定交通费为1,000元，对周和平主张过高的交通费部分一审法院不予支持。

（六）住院伙食补助费

根据周和平提交的病历、医疗费票据，其住院天数为37天（21天＋6天＋10天），故一审法院酌定住院伙食补助费为1,850元（50元/天×37天），对周和平主张过高的住院伙食补助费部分，一审法院不予支持。

（七）营养费

依据武中诚法[2017]临鉴字第492号司法鉴定意见书认定，周和平的营养时限为120天，一审法院酌定对其主张营养费为6,000元（50元/天×120天），结合周和平对损失应自行承担60%责任的意见，未超过其主张的营养费金额，故对其主张过高的营养费部分一审法院不予支持。

（八）残疾赔偿金

残疾赔偿金应根据周和平的伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算，上一年度是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。依据武中诚法[2017]临鉴字第492号司法鉴定意见书认定，周和平所受损伤为九级伤残，故一审法院酌定参照《湖北省道路交通事故损害赔偿标准（2018年度）》城镇居民人均可支配收入标准计算残疾赔偿金为127,556元（31,889元/年×20年×20%），对周和平主张过高的残疾赔偿金部分一审法院不予支持。

（九）精神损害抚慰金

依据武中诚法[2017]临鉴字第492号司法鉴定意见书认定，周和平所受损伤为九级伤残，结合周和平的伤情和个人实际状况，对其主张的精神损害抚慰金3,000元，一审法院予以支持。

（十）鉴定费

黄石求实司法鉴定中心鉴定费3,100元已由周和平垫付，武汉中诚法医司法鉴定所鉴定费3,000元已由武汉新天普公司垫付，均有票据证明，一审法院予以确认。

第三，周和平的本次起诉是否构成重复起诉？

周和平曾以提供劳务者受害责任纠纷诉至一审法院要求武汉新天普公司赔偿，后一审法院作出（2017）鄂0102民初3293号民事裁定，裁定驳回周和平的起诉，周和平不服裁定、提起上诉，湖北省武汉市中级人民法院作出（2018）鄂01民终2021号民事裁定，裁定驳回上诉、维持原裁定，并载明“一审法院认定本案周和平与武汉新天普公司之间形成承揽合同关系，故不予支持周和平的起诉并无不当”，本案案由为承揽合同纠纷，两次诉讼为不同的法律关系，不构成重复起诉，故对武汉新天普公司认为周和平重复起诉、应予驳回的抗辩意见，一审法院不予采纳。

综上，周和平在此次事故中的总损失为215,716.67元（含精神损害抚慰金3,000元）。按照损害责任分担比例，且精神损害抚慰金就受害人不分责的原则，一审法院酌定武汉新天普公司应赔偿周和平88,086.67元[（215,716.67元－3,000元）×40%＋3,000元]，周和平自行负担127,630元[（215,716.67元－3,000元）×60%]。因武汉新天普公司已垫付43,500元及鉴定费3,000元，故武汉新天普公司应赔偿周和平41,586.67元（88,086.67元－43,500元－3,000元）。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百四十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，一审法院判决：

一、武汉新天普实验室设备有限公司于判决生效之日起5日内赔偿周和平41,586.67元；

二、驳回周和平的其他诉讼请求。

如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费4,150元，由周和平负担3,310元，武汉新天普实验室设备有限公司负担840元。

二审中，周和平申请证人陈某出庭作证，证明其和周和平去南阳都是为武汉新天普公司提供劳务，由武汉新天普公司按日发放报酬。证人陈某的工资是由周和平代领。

在对证人陈某的询问过程中，其作出如下陈述：1、在南阳工作的工资以什么形式发放不记得，老板叫什么名字也不记得；2、其本人以前曾在周和平手下打工；3、都是周和平打电话叫其干活；4、其本人的工资是由周和平代领。

本院经审查认为，证人陈某所作的证言不能直接证明周和平去南阳所做的工程是为武汉新天普公司提供劳务或构成雇佣关系，不予采信。

武汉新天普公司二审中没有提交新证据。

经审理，对一审查明的事实本院予以确认。

本院认为，周和平与武汉新天普公司间属承揽合同关系或雇佣关系是本案二审争议的焦点。

《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十三条规定：“下列事实，当事人无须举证……（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实……。”周和平曾于2017年4月以本案的损害后果并以提供劳务者受害责任纠纷为由将武汉新天普公司起诉至一审法院，该院作出的（2017）鄂0102民初3293号民事裁定中明确认定周和平与武汉新天普公司应系承揽合同关系，并对周和平主张的提供劳务者受害责任的诉请予以了裁定驳回。周和平对此提出了上诉，本院作出（2018）鄂01民终2021号民事裁定书，维持了前述裁定。故一审法院作出的（2017）鄂0102民初3293号民事裁定已发生法律效力。现周和平仍以其在南阳的损害后果，主张其与武汉新天普公司间系雇佣关系，但未提交充分有效的证据能推翻（2017）鄂0102民初3293号民事裁定关于承揽合同关系的认定。且周和平一审中的代理人在一审开庭时明确认可本案为承揽合同纠纷。故对周和平主张其与武汉新天普公司系雇佣关系的上诉请求，本院不予支持。

综上，周和平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4,150元，由周和平负担。

本判决为终审判决。

审判长　万　军

审判员　何义林

审判员　李　行

二〇一九年六月四日

书记员　刘　杰