***船重型装备工程有限责任公司、中铁二十三局集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

四川省雅安市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）川18民终1008号

上诉人（原审原告、反诉被告）：***船重型装备工程有限责任公司，住所地:湖北省武汉市江夏区庙山小区民泽路**。

法定代表人：李平川，该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘兵，男,汉族，该公司职员。

委托诉讼代理人：张刚良，湖北维力律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：中铁二十三局集团有限公司，住所地：中国（四川）自由贸易试验区成都高新区天府大道中段********。

法定代表人：孙圣杰，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李超，男，汉族，该公司职员。

委托诉讼代理人：刘宗铭，四川瑞利恒律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）：广州市泽星实业有限公司，住所地，住所地：广东省广州市黄埔区红山花苑第******iv>

法定代表人：谢新生，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张逸民，男，汉族，该公司职员。

***船重型装备工程有限责任公司（以下简称***船）与中铁二十三局集团有限公司（以下简称中铁二十三局）、第三人广州市泽星实业有限公司（以下简称泽星实业）建设工程施工合同纠纷一案，***船、中铁二十三局均不服四川省石棉县人民法院作出的（2018）川1824民初523号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年5月28日作出（2019）川18民终263号民事裁定书，撤销原判决，发回重审。四川省石棉县人民法院另行组成合议庭审理后，作出（2019）川1824民初364号民事判决，***船、中铁二十三局均不服，提出上诉。本院于2020年12月2日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

***船上诉请求，撤销一审判决第一、第二项，改判中铁二十三局向***船支付工程欠款6436955.80元及迟延付款利息，并由中铁二十三局承担一、二审诉讼费、鉴定费。事实和理由：1、一审判决未将***船在合同外实际已履行的增补金额283181元计算到工程结算款系事实认定错误。***船提交的《2011年7月11日工作联系函》、现场图、施工图、工程联系单等证据，均能证明因设计变更、实际施工方案变化导致***船在合同外有新增工程项目，***船已施工完成所有项目并交付中铁二十三局，且实际完成的合同外增补项目远超出283181元，鉴定人就该金额不能确定是否进行了计算与客观情况不符。2、***船提交的合同外增补工程3443402元有证据支持，中铁二十三局仅口头抗辩未提交任何证据，一审法院不予支持系适用法律错误。***船提交了大桥实物照片、现场施工相片、现场施工图纸、2011年7月31日《工程联系函》、中铁二十三局2011年2月《验工计价批复表》《工程数量申报表》等，证实因案涉工程发生了设计变更和变更项目，导致工程量发生变化而应增加工程造价；中铁二十三局因经验不足、施工方案不完善、现场管理不到位、预案准备不足导致施工现场作业面不够、存放物质场地匮乏，***船已加工材料不停的转运存在地点，导致新增转运费和窝工费，该部分费用是施工过程中合同外额外增加的费用；***船也提交了他人加工主梁下弦管质量不合格而要求***船返修的证据。虽然该部分费用，***船提交的证据有不充分，但中铁二十三局仅口头抗辩未提交任何证据，但根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，***船提交的证据效力大于中铁二十三局的抗辩，对***船的证据应予采信，***船所主张的合同外增补工程3443402元应予支持。

中铁二十三局辩称，***船所称的增补工程款没有事实依据，2011年7月11日和7月31日的工程联系函中的相关人员没有权限签署，对该两个联系函中变更事项不予认可；***船所称合同外的变更事项无事实，依据2011年2月验工批复表和工程申报表显示没有新增合同之外的工程变更，鉴定机构根据双方提供的案涉材料无法作出工程变更的审计意见，***船应承担举证不能的责任，即使有部分变更，***船在一审和鉴定中均未提交证据证实其施工了该部分工程，应驳回***船的全部诉讼请求。

二审中，泽星公司同意***船的上诉请求和理由。

中铁二十三局上诉请求，撤销一审判决，改判驳回***船所有诉讼请求，支持中铁二十三局的反诉请求，并由***船承担一、二审诉讼费、鉴定费用。事实和理由：1、一审判决认定事实不清，证据不足。（1）认定双方结算工程总价款为18189401元证据不足。2011年10月的验工计价批复表中的15873046元为双方的最终结算总价，此后在长达6年时间里，***船从未以任何形式索要任何工程款；安装到干海子大桥上的钢材总量及钢材损耗量之和，才是***船实际完成的工程量，但《工程造价鉴定意见书》却单纯以承包合同约定的暂定工程量和钢材单价来推算实际完成的工程量，违背了事实；2011年11月2日的《领用钢材类统计表》并不能证明所领用的钢材被加工制作并安装到干海子大桥，2011年11月2日后领用的钢材是对不达标的地方予以整改，并非增量工程或合同外增补工程。（2）采纳《工程造价鉴定意见书》与事实不符。鉴定机构只是单纯的用施工设计图所核算的总设计量扣减万方公司的工程量而得出总工程价款为18172601元和推断意见16800元没有事实依据，超过验工计价批复表中15873046元的部分，没有中铁二十三局有权人员的签字或项目部盖章，***船也未提供现场签证资料；承包合同和补充协议约定的是暂定价款，工程数量申报表中的数量是***船应当完成的工程量，并非实际完成工程量。鉴定意见中，斜撑部分的工程量237.205吨是中铁二十三局自己施工的，该部分294134.2元工程价款未在总工程价款中予以扣减；现场焊接数量5707.177吨与事实不符，***船只施工了5193.8656吨，剩余部分是中铁二十三局自行聘请焊工施工的，该部分价款333652.8元应当在总工程价款中予以扣减；竣工文件费用22万元，***船并未将相关资料移交给中铁二十三局，应扣减145000元；远征费及不可遇见费合同约定共计1190000元，***船并未提供足够人员和机械来施工，中铁二十三局自己聘请焊工将剩余未施工的部分进行了施工，该部分应扣除505000元；格构墩和主梁中的冬雨季施工措施费和检验费用，验工计价表已调整为21元和10.5元，鉴定机构仍然套用原合同单价30元和15元与事实不符，该部分费用应扣减102597.86元；其他分段制作及预拼和人工费及检测费等工程量超过双方2011年10月签字认可的量的部分，均不是***船实际施工。（3）认定利息计算本金2966905.42元不合法。该鉴定结算总价是2020年6月28日作出，之前无任何结算，一审判决认定的利息起算时间为2012年4月26日不当；即使要支付利息，也应是在确定总工程价款即2020年6月28日开始计算利息；合同约定缺陷责任期为两年，保修期为五年，因此退还质保金的时间应为2019年4月27日之后，且质保金的退还是无息退还。（4）认定***船不承担超耗钢材的责任与事实不符。合同约定的工程量只是暂定的工程量，是否多领用钢材应以***船实际完成的工程量中的钢材设计量加上合理损耗对比实际领用量才能最终确定。***船领取钢材5214.28吨，而该工程的钢材设计量为3772.58吨，加上最高为8-10%的损耗率，不合理的超耗钢材达1064吨，该部分钢材是不需要领取的，造成中铁二十三局多花数百万元购买钢材，应当为超耗部分钢材承担责任。***船领用钢材使用后的废品钢材也应返还给中铁二十三局，但***船并无撤场后将相关材料移交给中铁二十三局的证据，何况施工过程中曾发生偷盗钢材还被中铁二十三局项目部罚款的事实。鉴定出来的钢材设计用量7649.25吨，但实际用量才5214.28吨，明显与事实不符；双方的验工计价显示该工程量为3772.58吨，但鉴定机构以合同和技术交底的应完成工程量为基础作出鉴定，亦与事实不符；原判认定设计使用量为4820.801吨，实际领用量为5214.28吨，超耗的393.479吨钢材在哪里，损耗不是消失，仅不能作为成品使用，其应当就该消失的393.479吨钢材承担责任。（5）认定中铁二十三局支付的30万元工人工资不应由***船承担不当。***船未按照合同约定完成施工，中铁二十三局不得不另外聘请部分民工自行施工，该部分民工工资共计298096元，应在总工程价款中扣除该部分工人工资30万元。2、适用法律错误。一审判决认定***船不需要承担违约责任不当。（1）合同约定最晚工期为2011年5月18日，但***船并未在约定的时间内完工；原判认定中铁二十三局同意工期延至2011年8月28日的证据是***船单方提供的证据。即使双方认可延期至2011年8月28日，但一审法院认定2011年10月之后还在施工，也说明未按期完成合同项下任务，***船存在违约，应赔偿2011年8月28日至2012年4月26日期间的损失。（2）合同约定不得将工程转包、分包或以任何形式蒋由其他人完成，但***船于2010年7月23日将工程整体转包给第三人，构成根本违约，导致钢材被恶意超耗1064吨，按合同约定***船应承担该损失5424186的30%，为1627255.8元；中铁二十三局要求***船承担合同履行保证金72.5万元的违约金也是符合事实和法律规定。

***船辩称，虽然鉴定意见作出的工程造价损害了***船的部分利益，但***船整体上尊重鉴定人的鉴定意见；2011年10月的计价批复表属于阶段性计价，并非工程最终计价表，2017年的会议纪要内容也印证了该计价表是阶段性计价；2011年10月，案涉工程并未完工，此后***船继续领取钢材施工；中铁二十三局所称超损耗钢材393.479吨，***船没有从损耗的钢材中获利，双方也未对耗材的超标率和损耗率进行约定，整个案涉施工现场是由中铁二十三避在管近期，耗材即使发生损耗和灭失的责任也不在***船；***船已提交证据证明发生周边村民盗窃的责任不应当由***船公司承担，中铁二十三局也无证据证实是***船公司导致或直接实施材料灭失的；***船在现场安排了相关工作人员，履行了承包人的义务，并非违法转包和分包，不应承担违约责任；整个工程是包干价，***船的实际费用远远超过预期，双方的计价是段性计价，是按照70%比例结算部分费用，剩下的费用应一次处结算。

泽星公司辩称，2011年10计量是完工结算缺乏常识性判断，***船提供的资料来看，此后仍在施工；***船进场之前，中铁二十三局已进行了材料采购，损耗率肯定要大一些；施工场地由中铁二十三局在管理，材料如何处理也是中铁二十三局在管控；泽星公司只是***船的一个劳务施工队，每个施工队进场施工都会与***船合同，明确工作范围和职责。

***船向一审法院提出诉讼请求：1.判令中铁二十三局支付拖欠***船工程款本金6436955.8元；2.判令中铁二十三局支付拖欠***船工程款利息2293240.45元（从2012年4月23日暂计算至2018年7月14日，2018年7月14日之后至实际付清之日的利息按照人民银行同期贷款利息计算）；3.判令中铁二十三局承担本案全部诉讼费用。

中铁二十三局向一审法院提出反诉请求：1.依法判决***船退还中铁二十三局多支付的工程款1118899.3元以及该款的利息（利息从提起反诉之日起以中国人民银行同期贷款利率计算至退还所有款项为止）；2.依法判决***船支付中铁二十三局违约金335669.79元人民币；3.本案诉讼费及反诉诉讼费均由***船承担。一审诉讼过程中，中铁二十三局变更反诉请求为：1.依法判决***船退还中铁二十三局多领取的钢材类材料费用6191760元人民币；2.判决***船支付中铁二十三局违约金2582528元人民币；3.依法判决本案诉讼费由反诉被告承担。一审重审过程中，中铁二十三局再次变更1、2项反诉请求为：依法判决***船退还中铁二十三局多领取的钢材类材料费用5424186元人民币，判决***船支付中铁二十三局违约金2352255元人民币。

一审法院认定事实：2010年7月18日，中铁二十三局(甲方)与***船重型工程安装有限责任公司(乙方)签订《钢结构分项工程专业承包合同书》（以下简称《承包合同书》），双方在合同中对工程项目、造价、承包方式、期限、结算、权利义务等进行了约定。在第一条工程项目中约定：1.工程名称：四川省雅安经石棉至泸沽高速公路C20合同段干海子特大桥钢结构工程；2.工程内容：干海子特大桥钢结构工程现场制作、加工、拼装、场内运输、安装人工费、自检等按行业规范标准、设计施工图必须的一切工作。在第二条工程造价中约定：本合同按综合单价执行，工程总量暂定为5000吨，最后以实际完成工程量为准，综合单价为2900元/吨。……3.（乙方）配合甲方施工、检测、自检、成品、半成品、原材料、边角料、废料堆码和装卸等零星用工费用。在第五条工程期限中约定：1.本合同工程制作安装开工日期为2010年7月18日，钢结构拼装完工日期为2011年1月28日，钢结构安装完工日期为2011年5月18日，具体施工计划按乙方细化完善并经甲方认可后的计划为合同依据。2.本工程工期缺陷责任期为两年，保修期为五年，时间自钢结构工程交工之日开始计算。在第六条结算程序和方式中约定：3.合同价款的支付……钢结构工程完工结算后，甲方支付除质量保证金（总价的5%）外的剩余金额。在第九条材料供应中约定：1.本工程的主体工程用的所有材料（含钢板、钢管、型钢、钢筋）由甲方提供，乙方自行采购为完成主体工程所需要的焊材及其他工装用的辅助零星材料。在第十条甲方的权利义务中约定：7.甲方免费提供钢构件制作拼装厂房、工地安装施工及临时存放场地……。在第十一条乙方的权利义务中约定：3.乙方不得将本工程转包、分包，或以任何形式交由其他人完成，如发现此类情况，一经核实，甲方有权对乙方的工程量进行调整或并有权终止本合同，由此引起的一切损失均由乙方承担。双方在履行《承包合同书》过程中,于2011年1月8日签订《钢结构分项工程专业承包合同书补充协议书》（以下简称《补充协议书》）。《补充协议书》主要对工程内容进行了更详细的约定,对工程造价部分内容进行了变更约定：本合同工程造价为人民币结算，本合同按综合单价执行。当乙方完成工作内容为综合单价所指工作内容部分时，按明细单价执行。格构墩工程量暂定为1960吨，最后以实际完成工程量进行中期计量和决算，合计价格为3487530元；主梁钢结构工程量暂定为5573吨，合计价格为14706778元。格构墩工程与主梁钢结构工程总价合计18194308元。2012年4月26日，干海子特大桥竣工交付使用。2017年7月23日，中铁二十三局（甲方）与***船（乙方）召开干海子大桥结算会议，形成《干海子大桥结算会议纪要》记载：“甲、乙双方通过来往账目、计量资料等依据核对，得出初步结论如下：一、合同原总价为18194308元，二十三局认可17506745元（存在争议）。二、合同增补：186219元（存在争议）。三、合同扣减：2786945元。3.1工人工资共300000元（存在争议）。3.2扣减电费共349504元。3.3罚款共237075元。3.4餐费共10948元。3.5零星材料共449328元（存在争议）。3.6材料扣款1440090元（存在争议）。四、武船已收金额：14153897元。4.1财务到账共12000000元。4.2代付工资共1202000元。4.3代付焊材、气体共947897元。4.4零星费用共4000元。存在争议部分价格待双方协商后再行定夺，然后双方签署结算协议。”后因协商未成,***船遂于2018年7月14日向一审法院提起诉讼。

另查，***船重型工程安装有限责任公司于2011年5月28日向中铁二十三局书面申请将约定工期延至2011年8月28日,中铁二十三局在该申请上签署“同意”意见。之后，该公司多次用工程联系函的形式向中铁二十三局反映因“气候、甲供材料不能及时到位、甲方其它关联工作的进度”等因素对工期产生的影响；***船在履行《承包合同书》和《补充协议书》过程中从中铁二十三局领取钢材5214.28吨，2011年10月份验工计价批复表显示***船重型工程安装有限责任公司当月验工计价1069620元，累计验工计价15873046元。《领用钢材类统计表》记载，2011年11月2日***船重型工程安装有限责任公司在中铁二十三局处领取钢板47.884吨、钢管431.486吨、角钢36.366吨，共计领取钢材515.736吨；双方在《会议纪要》中争议的零星材料449328元应为:价值95572.68元的柴油，价值326617.9元的零星材料，价值48881元的气体类材料；2019年5月10日，四川省交通运输厅公路规划勘察设计研究院后期服务中心向四川雅西高速公路有限责任公司出具“关于雅西高速公路干海子大桥钢材损耗率的说明函”载明：“干海子大桥作为雅西高速公路上的科研试验桥，桥梁钢结构所采用的钢材材质为Q354C和Q235C。该桥结构形势复杂，为此类桥梁的首次实施工程，因钢结构标准件少、通用性低、规格较多等客观原因，在施工过程中钢材，特别是钢板、钢管的损耗率高于常规钢结构桥梁。经测算，干海子大桥的钢材损耗率为8-10%”。

2010年7月20日，***船重型工程安装有限责任公司与第三人泽星实业签订《钢结构分项工程专业承包合同书》，合同约定工程项目1.工程名称：四川省雅安经石棉至泸沽高速公路C20合同段干海子特大桥钢结构工程。2.工程内容：干海子特大桥格构墩及主梁钢结构工程的现场制作、加工、拼装、场内运输……。

2010年12月3日，***船重型工程安装有限责任公司更名为武汉江厦武船重型工程有限责任公司，2012年8月被***船吸收合并。

一审审理中，***船申请对其所完成的工程进行工程造价鉴定，中铁二十三局申请对***船所施工工程在设计图纸中的钢材类材料设计使用量进行鉴定。一审法院依法委托四川大家工程项目管理有限公司进行司法鉴定。四川大家工程项目管理有限公司于2020年6月28日向本院出具《工程造价鉴定意见书》，***船申请的工程造价鉴定意见为：“1、依据现有送鉴资料，对武船公司所完成的涉案工程的工程造价确定性鉴定意见的金额为18172601元。2、武船公司主张墩顶支座结构、墩顶滑道和墩顶检修系统金额为1184903元，因中铁二十三局对武船公司提供的资料不认可，鉴定人依据资料能做出推断性意见金额283181元，该部分金额不含在确定性鉴定意见的金额18172601元中，此部分金额供法院参考；3、武船公司主张合同外增项工程及费用金额为1911157.38元，因中铁二十三局对武船公司提供的资料不认可，鉴定人依据资料能做出推断性意见金额10600元，不可鉴定部分的金额为1895257元，此部分金额供法院参考；4、武船公司主张合同外增补工程及费用金额为937483元，因中铁二十三局对武船公司提供的资料不认可，鉴定人依据资料能做出推断性意见金额6200元，不可鉴定部分的金额928158元，此部分金额供法院参考。”中铁二十三局申请的***船所施工工程在设计图纸中的钢材类材料设计使用量鉴定意见为：“1、武船公司已施工部分的设计图算量为7649.25吨；2、按中铁二十三局提供的武船施工工程量清理说明及相关资料，上部结构下弦管φ813、下部结构立柱钢管φ813、φ720及撑脚φ920设计图算量为2685.403吨，该部分工程量已含在武船公司已施工部分的设计图算量7649.25吨中；3、依据中铁二十三局提供的验工计价资料，已由万方公司加工制作工程量为284.778吨，该部分工程量已含在武船公司已施工部分的设计图算量7649.25吨中；4、查阅委托人提供的设计图和竣工图，均未反映墩项支座结构、墩顶滑道和墩顶检修系统。法院补充移交了武船公司该部分设计图纸，因中铁二十三局对该部分资料不认可，该部分武船公司主张工程量为223.783吨，鉴定人结合现场踏勘情况及武船公司提供的设计图纸进行计算工程量为141.732吨，该部分工程量供法院参考。该部分工程量未含在武船公司已施工部分的设计图算量7649.25吨中。”鉴定人到庭对鉴定意见进行了说明：涉案工程造价鉴定意见中的推断金额283181元，涉及的工程量鉴定人不能准确判断是否已进行计量；推断金额10600元和6200元，系中铁二十三局零星用工，有经双方签证的资料予以证实；不能鉴定部分，系现有鉴定材料不充分。涉案工程在设计图纸中的钢材类材料设计使用量鉴定意见中的7649.25吨系涉及***船施工总的钢材使用量，其中2685.403吨系外加工他人所用的钢材量，284.778吨系万方公司施工所用的钢材量。

一审法院认为，涉案工程于2012年4月26日已交付使用，但围绕工程结算，***船与中铁二十三局未能达成一致意见。根据诉辩双方的请求结合庭审查明的事实，本案的争议焦点为：一、工程总价款的认定问题；二、***船是否存在超常领用钢材材料的问题；三、***船应否承担违约责任的问题。

焦点一：工程总价款的认定问题。***船在起诉时主张以合同约定价18194308元加上增量工程价款3443402元作为涉案工程总价款,在法庭辩论中陈述其实际施工量计价款为19476652元，故涉案工程总价款实际为该款加上增量工程价款3443402元；中铁二十三局抗辩主张应以2011年10月份验工计价批复表中载明的累计验工额15873046元作为涉案工程总价款。对双方当事人的该争议焦点，根据***船与中铁二十三局于2017年7月23日形成的《干海子大桥结算会议纪要》记载：“一、合同原总价为18194308元，二十三局认可17506745元（存在争议）。二、合同增补：186219元（存在争议）。”从该表述来看，并结合《会议纪要》中记载的“甲、乙双方通过来往账目、计量资料等依据核对”及双方在合同履行中所处的地位和***船的诉讼请求，应理解为结算时中铁二十三局认可工程价款17506745元，***船主张工程价款为18194308元。为此，一审法院根据***船的申请依法委托四川大家工程项目管理有限公司对涉案工程进行造价鉴定，鉴定意见为：涉案工程造价确定金额18172601元；推断金额299981元；合同外增项、增补工程及费用不能鉴定部分2823415元。对该鉴定意见，一审法院结合前述对《会议纪要》的理解、《承包合同书》和《补充协议书》的约定及查明的其它事实和鉴定人对鉴定意见的说明，采信鉴定意见中确定金额18172601元，对推断金额中的283181元,根据鉴定人对鉴定意见的说明，因该部分价款涉及的工程量鉴定人不能准确判断是否已进行计量，故***船应承担进一步举证证明的责任，本院对该部分推断性鉴定金额不予采信。对推断金额中的10600元和6200元，根据鉴定人对鉴定意见的说明，均系中铁二十三局零星用工，有经双方签证的资料予以证实，一审法院对该部分推断性鉴定金额予以确认，计入工程总价款中，对鉴定人明确不能鉴定部分，应由***船承担举证不能的责任。故一审法院认定***船与中铁二十三局争议的涉案工程总价款为18189401元。对中铁二十三局的抗辩主张，一审法院认为，2011年10月份验工计价批复表通常理解反映的主要应是当月的计量情况，虽然在该验工计价批复表中记载了“累计验工额15873046元”，但从该验工计价批复表记载的整个内容来看，反映的应是中铁二十三局至2011年10月份对***船已计量的工程价款累计数，并不能反映***船施工应计量工程价款总数，同时根据查明的事实***船在2011年10月份之后仍然在领用钢材并与中铁二十三局存在工程施工联系,中铁二十三局的该主张亦与《会议纪要》记载的其认可的金额不符,故中铁二十三局的该抗辩主张不能成立。

涉案工程在交付使用后，***船与中铁二十三局曾于2017年7月23日在栗子坪中铁二十三局项目部会议室召开干海子大桥结算会议，形成《干海子大桥结算会议纪要》，对该《会议纪要》记载的无争议部分应作为双方的结算依据，即扣减电费349504元、罚款237075元、餐费共10948元及武船已收金额14153897元（财务到账共12000000元、代付工资共1202000元、代付焊材、气体共947897元、零星费用共4000元），共计14751424元。关于《会议纪要》中记载存在争议的扣款:零星材料449328元和工人工资300000元的问题，经庭审查明中铁二十三局应扣的零星材料款为:价值95572.68元的柴油，价值326617.9元的零星材料，价值48881元的气体类材料，本院予以认定;对300000元工人工资问题，中铁二十三局在本案第三次庭审时提交了一组证据，拟证明该事实存在及应由***船承担因未按合同约定完成相应工作导致中铁二十三局自聘焊工施工而支付的工资1432787元，该组证据经庭审质证后，本院认为，首先该组证据未能客观反映出《会议纪要》中记载的300000元工人工资问题，其次该组证据仅能反映出中铁二十三局对外支付了焊工工资，尚缺少关联证据证明该焊工工资应由***船承担，中铁二十三局对此应承担举证不能的责任。

关于中铁二十三局请求扣减148000元竣工文件费，因其未提供任何证据材料显示该费用已实际发生，也未提供证据表明该费用应由***船承担，故本院不予支持。

综上，双方争议的工程总价款为18189401元，扣除《会议纪要》中载明的双方无争议部分共计14751424元，以及查明***船在中铁二十三局领取的价值95572.68元的柴油、价值326617.9元的零星材料、价值48881元的气体类材料，中铁二十三局尚应支付***船工程款2966905.42元(部分为预留的质量保证金)。故对***船要求中铁二十三局支付拖欠的工程款的诉讼请求，予以部分支持。

焦点二：***船是否存在超常领用钢材材料，即多领取钢材的问题。首先，涉案项目工程系钢结构工程，主体结构用材主要系钢材，且为高速公路此类桥梁首次实施工程，其钢材的耗损量适当高于普通公路用钢的耗损量应属正常。其次，中铁二十三局与***船应是均有涉钢材类工程建设经历的企业，双方在《承包合同书》中对钢材用量暂定为5000吨，应当是根据相关设计图纸对钢材的用量进行初步计算后才签订合同明确暂定的钢材用量。在《承包合同书》签订进场施工数月后，即《承包合同书》约定的钢结构拼装完工日前20天双方再签定《补充协议书》，将钢材用量暂定为格构墩工程1960吨，主梁钢结构工程5573吨，合计7533吨，应是双方根据施工中实际情况而对合同约定的钢材用量进行的调增。再次，根据中铁二十三局的申请本院依法委托四川大家工程项目管理有限公司对涉案工程在设计图纸中的钢材类材料设计使用量进行鉴定，鉴定意见为：涉案工程钢材类材料设计图算量为7649.25吨；外加工部分钢材类材料设计图算量为2685.403吨（包含在7649.25吨中）；万方公司制作部分设计图算量为284.778吨（包含在7649.25吨中）；墩顶支座结构、墩顶滑道和墩顶检修系统部分设计图算量为141.732吨（不包含在7649.25吨中）。据此，***船施工应使用的钢材类材料设计图算量经鉴定为4820.801吨（7649.25吨-2685.403吨-284.778吨+141.732吨）。本案中***船领取的钢材为5214.28吨，与设计图算使用量比较存在损耗393.479吨。按照四川省交通运输厅公路规划勘察设计研究院后期服务中心致四川雅西高速公路有限责任公司“关于雅西高速公路干海子大桥钢材损耗率的说明函”载明的“干海子大桥的钢材损耗率为8-10%”，经计算***船的钢材损耗可在417.1424吨与521.428吨之间，***船不存在超常领用钢材材料的问题。故中铁二十三局要求***船退还多领钢材费用5424186元的反诉请求没有事实依据，不予支持。

焦点三：***船应否承担违约责任。中铁二十三局主张***船将涉案工程转包给了第三人泽星实业以及未在合同工期内完工，违返了合同约定，应承担违约责任，并以多领钢材价值的30%和工程总价5%的质量保证金共2582528元主张违约金。对此一审法院认为，根据本院查明的事实，***船在与中铁二十三局签订《承包合同书》后，于2010年7月20日与第三人泽星实业签订了《钢结构分项工程专业承包合同书》，但根据工程联系函等证据可以看出，***船在涉案工程的整个施工过程中，均系涉案工程的组织实施者，行使了承包人的管理职责，且***船施工场地及使用的钢材均由中铁二十三局提供，大桥在制作、拼装过程中需要双方的配合，双方之间存在频繁交往，中铁二十三局对***船的施工组织形式在《承包合同书》的履行过程中均未提出异议。同时，双方在《承包合同书》中约定如发生转包等行为，其后果是甲方有权对乙方的工程量进行调整或终止合同。故中铁二十三局以***船将涉案工程转包给了第三人泽星实业主张违约责任不能成立。对中铁二十三局主张***船未在合同约定工期内完工应承担违约责任的问题，本院认为，涉案整个工程系高速公路大型桥梁工程，从双方签订的《补充协议书》内容来看，***船负责大桥格构墩、主梁钢结构制作、拼装等工作，顶推、拖拉等工作由中铁二十三局完成，亦即大桥的建设客观上需要双方的相互配合才可能及时推进，另，由于该类桥梁系首次实施工程，设计、制作要求时有变化及涉案工程施工所处的地理位置、气候等自然条件的变化均会对施工进度产生影响，从***船发给中铁二十三局的工程联系函也证实了前述情况客观存存。因此，工期的推迟不能完全归就于***船。同时，双方在《承包合同书》及《补充协议书》履行过程中至办理结算均未提及因工期延误追究违约责任事宜，也说明了双方对工期推迟的客观认可。故中铁二十三局在本案中以***船未在合同工期内完工主张其承担违约责任，亦不能成立。因此，中铁二十三局主张***船存在工程转包及逾期完工应承担违约责任的反诉请求，不予支持。

关于***船主张的工程款利息问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”之规定,***船主张按照人民银行同期同类贷款利率计付工程价款利息的请求符合法律规定，本院予以支持。但因自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行同业拆借中心于每月20日(遇节假日顺延)9时30分公布贷款市场报价利率,中国人民银行贷款基准利率标准已取消,故自2019年8月20日起，计息利率标准应改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。前述一审法院认定欠付工程款总额为2966905.42元，按照双方在《承包合同书》第六条结算程序和方式中“合同价款的支付……钢结构工程完工结算后，甲方支付除质量保证金（总价的5%）外的剩余金额”的约定，该款系由完工结算后应支付的工程款2057435.37元和预留的质量保证金909470.05元组成，由于两款项的支付时间不同,因此计息的起算时间也应有所不同。关于工程款2057435.37元的计息起算时间问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的,为交付之日;…”之规定,依据本院查明的事实涉案工程于2012年4月26日交付使用,故工程款2057435.37元的计息起算时间为2012年4月26日;关于预留的质量保证金909470.05元的计息起算时间问题,因双方在《承包合同书》中未约定质量保证金的退还时间,根据《住房城乡建设部、财政部》（建质[2016]295号）第二条第一款“本办法所称建设工程质量保证金（以下简称保证金）是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金”，故保证金的预留期限应当在缺陷责任期内，再根据双方在《承包合同书》中约定的“本工程工期（程）缺陷责任期为两年，保修期为五年，时间自钢结构工程交工之日开始计算。”的约定，质量保证金的退还时间应当在交工之日起的两年，即2014年4月26日，故预留的质量保证金909470.05元的计息起算时间为2014年4月26日。

综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百五十四条、第二百五十九条、第二百六十三条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、中铁二十三局集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付***船重型装备工程有限责任公司工程款2966905.42元（含预留的质量保证金）及利息（利息以2057435.37元为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2012年4月26日计算至2019年8月19日，从2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止；以909470.05元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率从2014年4月26日计算至2019年8月19日，从2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止）；二、驳回***船重型装备工程有限责任公司其他诉讼请求；三、驳回中铁二十三局集团有限公司反诉请求。本诉受理费72911元，由***船重型装备工程有限责任公司与中铁二十三局集团有限公司各负担36455.5元，保全费5000元，由***船重型装备工程有限责任公司负担；反诉费40464元，由中铁二十三局集团有限公司负担；鉴定费545829元，由***船重型装备工程有限责任公司承担113886元，中铁二十三局集团有限公司承担431943元。

二审中，各方当事人均未提交新的证据。

本院认为，中铁二十三局与***船签订《钢结构分项工程专业承包合同书》及《补充协议》，***船完成了干海子特大桥钢结构工程的施工并交付使用的事实清楚，各方亦无异议，本案二审的争议焦点在于***船所完成工程的工程总价款及应扣减金额的认定，以及***船是否存在违约行为、是否应承担违约责任。

关于工程总价款的认定。本案中，***船与中铁二十三局2010年7月18日签订的《钢结构专业承包合同书》约定，工程量暂定为5000吨，最后以实际完成工程量为准，综合单价为2900元/吨，施工过程中，双方于2011年1月8日签订的补充协议约定，格构墩工程价格为3487530元，主梁钢结构工程价格为14706778元，工程总价合计18194308元，2017年7月23日双方所形成的会议纪要载明“合同原总价为18194308元，二十三局认可17506745元（存在争议）”，一审法院重审期间，经鉴定机构鉴定，对***船所完成的涉案工程的工程造价，确定性鉴定意见为18172601元，鉴定人员亦出庭作证，且鉴定意见对各方所提出的意见均作了回复。因此，一审法院采信鉴定机构的鉴定意见应属正确。一审法院根据鉴定意见，认定***船所完成的案涉工程总价款为：确定性工程总价18172601元，加上合同外增项工程及费用10600元、合同外增补工程及费用6200元，总计工程价款为18189401元并无不当。***船所提工程总价款，应将鉴定意见中墩顶支座结构、墩顶滑道和墩顶检修系统的推断性意见金额283181元和合同外增补工程3443402元计入工程总价款，虽然鉴定意见中载明，确定性鉴定金额18172601元中并不包含283181元，但鉴定意见载明，“鉴定人无法判断武船公司提出的增加工程量是否包含在验工计价资料中”，因此，一审法院根据现有证据，未将该推断性鉴定金额283281元计入工程总价款并无不当；由于***船并未提供充分证据证实实际发生合同外增补工程金额3443402元，而鉴定意见中就***船主张合同外增项工程及费用金额1911157.38元和合同外增补工程及费用金额937483元，鉴定机构根据资料所做出的推断性金额分别为10600元、6200元，一审法院已将推断性鉴定金额计入工程总价款。因此，***船所称合同外增补工程3443402元计入工程总价款的上诉理由，不能成立。鉴定意见书载明了鉴定的由来、依据、鉴定步骤及鉴定方式和内容，且进行了现场踏勘。因此，鉴定意见应属合法有效，中铁二十三局所提一审法院采信鉴定意见不当的上诉理由不能成立。证据显示，在2011年10月后，仍在产生相应的材料领用，***船所称仍在进行施工的事实应属客观，且2017年7月23日形成的会议纪要载明，中铁二十三局认可的工程总价款为17506745元，故中铁二十三局所称应以2011年10月的验工计价批复表中的15873046作为最终工程结算价的主张，显然不能成立。中铁二十三局提出***船应承担超领钢材1064吨、超耗钢材393.479吨的责任，经查，双方在承包合同书中约定的钢材用量暂定5000吨，施工过程中所签订补充协议约定钢材用量合计为7533吨，经鉴定，钢材设计图算量为7649.25吨，一审法院认定***船施工部分钢材设计图算量为4820.801吨，而中铁二十三局所称钢材总设计量为3772.58吨并无事实依据，而***船实际领用的钢材量为5214.28元，超设计用量393.479吨，在正常损耗率范围，因此，中铁二十三局要求***船承担超领钢材1064吨及正常损耗钢材393.479吨价款支付责任的上诉理由，无事实和法律依据，不能成立。

关于应扣减工程款金额的认定。中铁二十三局所称，尚应扣减的工程款，包括中铁二十三局自行施工的斜撑部分294134.2元、自行聘请焊工施工的现场焊接333652.8元、竣工文件费145000元、远征费及不可遇见费505000元，以及冬雨季措施检验费单价计算过高的意见。经查，鉴定意见书已针对中铁二十三局所提出的意见进行了逐一回复说明，系根据双方提供的鉴定资料、竣工图、验工计价、补充协议等而作出的鉴定意见。其中，冬雨季措施费、检验费单价按双方补充协议约定计算，远征费及不可预见费按补充协议价格组成表的金额290000元计算，且《验工计价表》载明，“说明：冬雨季施工措施、检验费用单价为合同单价70%”，即上面记载的措施费单价21元、10.5元仅系约定单价的70%，而中铁二十三局并无证据证实应由***船施工并承担相关费用而实际系中铁二十三局施工的事实。因此，其上诉理由不能成立。关于中铁二十三局提出其另外聘请工人完成***船未完成的施工部分所支出的工人工资30万元的主张，由于一审中，***船陈述，该30万元已包含在《会议纪要》载明的“4.2代付工资共1202000元”之中，且就1202000元的构成进行了详细说明，而《会议纪要》载明应扣减“3.1工人工资共300000（存在争议）元”，因已注明“存在争议”，但中铁二十三局并未进一步举证证实应扣减的事实主张，故其上诉理由不能成立。

关于***船是否存在违约行为、是否应承担违约责任问题。虽然***船与泽星公司签订有承包合同，但从本案证据及事实看，在案涉工程的施工过程中，***船的人员参与了工程的整个施工过程，相关的签证、施工资料、来往函件等均系***船与中铁二十三局进行沟通往来，并未涉及泽星公司，因此，***船与泽星公司所称泽星公司仅做了工程中的劳务部分的主张具有高度的盖然性。因此，并不存在***船将所承包的案涉工程违法转包的事实，中铁二十三局所主张***船违法转包，应承担违约责任的上诉理由，不能成立。关于所欠工程款利息的计算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一款规定，“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间:(一)建设工程已实际交付的，为交付之日;(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日;(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”案涉工程于2012年4月26日实际交付，故一审判决认定从2012年4月26日起算所欠工程款（质保金除外）的利息；由于质保金是用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金，而***船与中铁二十三局之间的承包合同书约定，缺陷责任期为两年，保修期为五年，据此，一审法院认定应支付的质保金利息为两年缺陷责任期满后的2014年4月26日并无不当，因此，中铁二十三局上诉所称原判对利息计算不当的上诉理由，不能成立。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人***船及中铁二十三局的上诉理由均不能成立，其上诉请求依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费100795元，由上诉人***船重型装备工程有限责任公司负担34560元，由中铁二十三局集团有限公司负担66235元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　付　屹

审 判 员　　文　茜

审 判 员　　伍子刚

二〇二一年二月二十三日

法官助理　　丁东红

书 记 员　　赵　楷