江西隆基建筑工程有限公司、江西新凤微晶玉石有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江西省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）赣民终519号

上诉人（原审原告）：江西隆基建筑工程有限公司。住所地：江西省安义县龙津镇前进路***号。

法定代表人：王礼卓，该公司总经理。

委托诉讼代理人：朱刚，上海市建纬（南昌）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：朱浩然，上海市建纬（南昌）律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：江西新凤微晶玉石有限公司。住所地：江西省安义县工业园区。

法定代表人：冷素敏，该公司董事长。

委托诉讼代理人：高文炜，江西豫章律师事务所律师。

上诉人江西隆基建筑工程有限公司（以下简称隆基公司）与上诉人江西新凤微晶玉石有限公司（以下简称新凤公司）因建设工程施工合同纠纷一案,均不服江西省南昌市中级人民法院（2016）赣01民初字第628号民事判决，向本院提出上诉。本院2018年9月5日立案后，依法组成合议庭，于2018年10月19日公开开庭进行了审理。上诉人隆基公司的委托诉讼代理人朱刚、朱浩然，上诉人新凤公司的法定代表人王礼卓及公司委托诉讼代理人高文炜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

隆基公司提出上诉，请求：1、在原判第一项的基础上，增加新凤公司应向隆基公司支付水电、消防工程款115.9387万元（利息按中国人民银行公布的同期银行贷款基准利率，从2015年11月4日起至付清之日止，暂计18万元）；2、在原判第一项的基础上，增加新凤公司向隆基公司支付工程款的利息，即以本金1974.1456万元为基数，增加自2015年11月4日至2016年11月24日止按中国人民银行公布的同期银行贷款基准利率计算的利息，共计108.38万元。3、依法撤销原判第二项，改判新凤公司向隆基公司支付违约金314.1635万元（从2015年11月4日起至付清工程款止，以2080.8978万元为基数，按1倍中国人民银行同期贷款利息，暂计算至今共计314.1635万元；4、本案一、二审诉讼费、保全费，鉴定费由新凤公司承担。事实与理由：一、新凤公司应支付本案水电消防工程款115.9387万元。消防工程属于水电安装工程的水科目，双方在实际施工过程中并未将消防工程与水电安装工程进行区分。根据双方签订的《装修工程施工合同》的约定，水电安装工程在隆基公司的承包范围之内。后双方签订《调解协议书》已经对隆基公司施工但未完成的具体工程，以及对方尚需建设工程，但对方尚未发包的具体工程进行了确认，而双方确定的未完工程和尚未发包的工程中并没有消防工程，足以证明消防工程是由隆基公司承接完成的，该消防工程属于本案有争议的涉案工程，且消防工程款包含在隆基公司一审的诉讼请求当中，不应当要求隆基公司另行起诉。二、一审判决对隆基公司提交工程结算资料的时间点未作认定，致使欠付工程款利息的起算时间认定错误，以及对违约责任的认定错误。按《调解协议书》的约定，即使以对方回复函上2016年1月29日的落款时间来确认隆基公司提交结算资料的时间，新凤公司也应当在2016年4月14日前，向隆基公司支付95%的结算款。更何况隆基公司提出了证据，证明对方是在2015年8月19日就签收了结算资料，故新凤公司应当于2015年11月4日前，向隆基公司支付工程款，因此，欠付工程款利息应当从2015年11月4日起计算。三、如上所述，新凤公司应当于2015年11月4日起向隆基公司支付工程款，而对方至今未支付剩余工程款构成违约，根据《调解协议书》的约定，双方约定违约金过高，现隆基公司根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定，将违约金调整至按中国银行同期贷款利率的2倍计算，以2080.8978万元为基数，从2015年11月4日起至付清工程款之日止。因一审判决已判决支持1倍的中国银行同期贷款利息，违约金与利息属于重复计算，故提出已判决认定的利息，违约金还应支付上诉人314.1635万元（从2015年11月4日起付支付工程款，以2080.8978万元为基数，支持1倍中国银行同期贷款利息暂计算至今共计314.1635万元。）根据前述司法解释的规定，以及隆基公司主动请求调整违约金幅度，合理的按中国银行同期贷款利息按2倍计算违约金，且违约金与利息并未重复计算。综上所述，由于一审判决对消防工程款、违约金及利息存在事实认定不当，请求二审法院根据事实和法律支持隆基公司的上诉请求。

针对隆基公司的上诉请求，新凤公司辩称，一、在本案一审中隆基公司已放弃水电消防工程款的诉讼请求，同意另案起诉，并在一审庭审后也已书面向一审法院提出申请并同意了申请，故本案二审隆基公司再提出上诉，与一审主张不符。同时根据一审审理查明的事实来讲，案涉工程中的消防工程是由第三方施工，而不是由隆基公司施工。二、关于利息起算日，尽管隆基公司主张其于2015年8月3日提交了结算资料和结算书，根据隆基公司提交的调解书协议的规定，必须在双方结算审核后的15日内结算工程款。因此，其要求增加从2015年11月4日至2016年11月24日的利息没有依据，不能成立。三、参照最高院关于审理买卖合同解释的相关规定，要求支付违约金的上诉请求，我方认为：1、最高院关于审理买卖合同纠纷的解释已明确规定其适用范围，即适用买卖合同纠纷案件，其他案件不适用该解释。2、关于第二项请求的陈述，双方未就结算事宜达成一致，新凤公司对此不存在违约行为，故无须承担违约责任。

新凤公司提出上诉，请求：1、将原审判决第一项中的工程款19741456.02元变更为11028241.99元；2、维持原审判决的第二项；3、本案一审、二审案件受理费、保全费、鉴定费由隆基公司承担。事实与理由：一、一审法院对案涉工程造价进行的司法鉴定，因存在鉴定程序严重违法，由此形成的《鉴定意见书》及《补充意见书》不具有法律效力，依法不能作为本案的判决依据。1、2017年10月30日，一审通过摇号方式确定案涉工程造价司法鉴定机构为“建成咨询公司”，而非“建成鉴定中心”，且在一审出具的《司法鉴定委托书》中的收文单位也是“建成咨询公司”。2、一审法院送达给上诉人新凤公司的《鉴定意见书》，署名加盖印章的却是“建成鉴定中心”，该意见书所附的鉴定机构和鉴定人员的司法鉴定许可证和职业证书上所载明的机构名称也是“建成鉴定中心”。3、在对《鉴定意见书》进行质证过程中，一审法院转交了由该院司法技术处提供的“建成咨询公司”营业执照。但通过对比“建成咨询公司”的营业执照和“建成鉴定中心”的《司法鉴定许可证》，二者载明的内容完全不一致，特别是“建成咨询公司”并无从事工程造价司法鉴定的资质和经营范围，而“建成鉴定中心”才持有江西省司法厅颁发的《司法鉴定许可证》。根据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》和司法部《司法鉴定机构登记管理办法》的相关规定，建成咨询公司不是合法的鉴定机构，依法不能开展司法鉴定活动。5、一审法院要求建成咨询公司对其他机构出具的《鉴定依意见书》进行补正，完全违反了《司法鉴定程序通则》第41条的规定，是没有法律依据的。6、即使“建成咨询公司”和“建成鉴定中心”是所谓“一套人马、两块牌子”，但鉴于“建成鉴定中心”才持有江西省司法厅颁发的《司法鉴定许可证》，而“建成咨询公司”虽是一审法院通过摇号方式确定的鉴定机构，但该公司并未持有江西省司法厅颁发的《司法鉴定许可证》，该公司依法不能办理涉案工程的造价司法鉴定业务。二、一审法院采信的《鉴定意见书》和《补充意见书》中存在大量的工程量确定和计价错误，依法也不能作为定案依据。一审在违反程序要求建成咨询公司对《鉴定意见书》进行补正后，继续要求上诉人新凤公司对此进行质证。尽管上诉人仍然认为本案鉴定程序违法，但在一审法院合议庭的要求下，为配合案件审理的顺利进行，上诉人在对本案鉴定程序提出异议的同时，无奈也对《鉴定意见书》进行了质证，但该质证不代表上诉人认可鉴定程序合法有效。同时，上诉人认为《鉴定意见书》和《补充意见书》存在以下诸多错误：1、办公楼、宿舍楼、综合楼、值班室装修及围墙工程部分存在计算错误；2、围墙造价部分，应当根据图纸据实计算，不能继续按合同约定的包干价结算，且包干价也不能再单独计算税金；3、给排水管道、弱电网线部分。装修设计图纸中并无这部分内容，《鉴定意见书》未按照图纸据实计算，而是毫无依据地将该部分计算给了隆基公司；4、给水部分，定额明确水龙头含在配套洁具之内，但《鉴定意见书》却对水龙头另行计算，明显属于重复计算；5、室外工程有14项计算错误，造成《鉴定意见书》和《补充意见书》多给隆基公司计算了工程造价款7619000元，应当予以扣减。三、一审法院未对隆基公司逾期完工违约金1094214.03元在工程造价款中进行扣减，显属认定事实不清，存在重大错误。四、隆基公司至今未依法向上诉人新凤公司提供合法有效的发票，上诉人有权暂停向隆基公司支付工程款。

针对新凤公司的上诉请求，隆基公司辩称，一、关于鉴定程序问题，我方观点理由同一审代理词与一审法院的判决理由。二、关于新凤公司对鉴定意见的异议问题。办公楼装修及围墙工程部分，调解协议约定已签订合同的按照原合同约定进行结算，因此不存在新凤公司所说的按市场询价来进行结算。三、关于排水管道、电网线部分，鉴定机构在鉴定意见中已作回复，根据上诉人的签证等证据进行了计算。四、关于给水部分以鉴定意见为准。五、室外工程部分第1、3项，鉴定机构在鉴定意见中已向新凤公司作出了详细回复。第4、8、9、11项新凤公司要求二审期间再次勘验的请求不应得到支持，新凤公司在2017年7月24日的庭审中已对上述事项提请过现场勘验，一审法院也为三方组织过三次现场勘验，经过现场勘验，鉴定机构作出了相应的鉴定意见，且该四点申请涉及工程质量鉴定问题，新凤公司在一审中并未提出相关的鉴定申请，因此二审法院对新凤公司该请求应当不予支持。第2、5、6、7、13项鉴定机构均是根据新凤公司提供的相关证据以及现场勘验作出的鉴定意见，并无不妥，且新凤公司对该五点异议未提供任何相关证据加以证实。第10项施工期间的临时用电、用水，在装修合同的第6条发包人的工作中有约定，发包人需向上诉人提供施工所需的水源、电源，因此该笔费用应当由新凤公司自行承担。六、关于违约金问题，新凤公司借延误工期为由，要求隆基公司承担违约金，且不谈涉案工期是否延期的问题，新凤公司一直在回避双方于2014年12月15日在园区管委会及园区派出所的主持下签订的调解协议书，双方在这次调解中已对之前新凤公司拖欠工程款和隆基公司提出问题已达成和解，双方明确了已完工程和未完工程，重新约定了违约事由和责任，因此关于新凤公司主张的第一点，调解协议中已确定了该工程为已完工程，故不存在违约责任。七，关于装修工程问题，隆基公司按调解协议完成了工程，但新凤公司未在进场开工15日内支付15万元，拖了2个月于2015年2月17日才进行支付。在对方拖欠工程款的情况下，隆基公司于2015年完工，对方于同年6月开始使用，因此按照调解协议书约定，隆基公司不存在违约行为。八、关于是否开发票的问题，不能成为新凤公司拒付工程款的理由，且对方尚欠上诉人1970余万元的工程款未支付，隆基公司可以在对方付清之后再出具发票。

隆基公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令新凤公司支付工程款30689606.30元;2、判令新凤公司支付自2015年8月3日起至工程款付清之日止的利息(按中国人民银行同类同期贷款年利率5.49%计算)；3、判令新凤公司支付违约金7442229.55元;4、本案诉讼费由新凤公司负担。

一审法院认定事实：2011年1月1日，隆基公司、新凤公司签订《合同书》约定：新凤公司将涉案工程的围墙及档土墙以包工包料的方式承包给隆基公司建设,单价围墙长度470元/米,挡土墙高度198元/立方米,按实际测量数量结算,建设工期2011年6月18日完工,工程完工验收合格后支付90%工程款,余款一年后付清等。隆基公司于2011年1月开工，2011年6月完工,2012年11月21日新凤公司对挡土墙工程进行验收，挡土墙工程直接费1241123.21元。围墙工程，隆基公司于2011年1月开工，2011年6月完工,新凤公司后验收。

2011年6月22日，隆基公司、新凤公司签订《土地平整合同》约定：新凤公司将涉案工程地块土地平整交给隆基公司建设,工程承包范围为地块土、石方（包括土方、红石、凤化石等）的开挖、运弃、平整等达到平地目的的工程,合同期90天,包干价98万元,工程完工后,新凤公司根据双方确认的草图验收合格后1个月内一次性付清等。签订合同后，隆基公司于2011年6月22日开工，2012年1月底完工,同时新凤公司验收并使用。2013年8月12日，隆基公司、新凤公司签订《装修工程施工合同》约定：新凤公司将办公楼、宿舍楼、厂区、设备房（包括厕所）装修等工程交给隆基公司建设,并约定了工期和结算依据,以及工程款支付的时间,同时还约定了违约金责任等。隆基公司于2013年8月12日开工，2015年5月完工,2015年6月底之前新凤公司验收，并使用了部分工程。附属工程，隆基公司于2013年8月12日开工，2015年5月前陆续完工,新凤公司验收。2014年12月15日，隆基公司、新凤公司签订《调解协议书》约定：双方对工程结算约定，已签订合同的工程结算按合同约定；未签订合同的工程结算按《江西省建筑装饰安装工程消耗量定额及统一基价表》（2004年）三类取费总价下浮9.5个百分点和《2006江西省市政工程消耗量定额及单位估价表》下浮9.5个百分点进行结算；材料价格按照南昌市建筑造价管理所颁发的《南昌市建设工程造价信息》施工期间的算术平均价进行结算等。该《调解协议书》有当地开发区、派出所等有关领导签字，双方单位盖章确认。

一审法院对所涉的工程委托江西建成建设工程咨询有限公司进行司法鉴定，2018年4月1日，江西建诚司法鉴定中心出具鉴定报告。新凤公司提出异议认为，委托单位应是江西建成建设工程咨询有限公司，而不应是江西建诚司法鉴定中心。一审法院司法技术处回复，江西建成建设工程咨询有限公司与江西建诚司法鉴定中心是两块牌子、一套人马，也是署名的鉴定人员所进行的鉴定，并同时要求江西建成建设工程咨询有限公司加盖公章另行出具报告，收回2018年4月1日江西建诚司法鉴定中心出具的报告，鉴定报告的内容没有改变。经庭审质证，2018年6月8日，江西建成建设工程咨询有限公司加盖公单出具补充意见，补充意见鉴定结论为：案涉工程造价为34410403.30元。

2018年6月29日，庭审质证后，经一审法院释明，隆基公司确认：鉴定报告中的工程造价4同意从总价中扣减22763.06元；厂房排水沟的造价同意扣减69101.98元；对补充意见鉴定结论工程造价3（消防工程）1067522.24元另案起诉；双方就应当扣减的具体金额确认为1159387.28元。本案所涉的工程造价为33251016.02元（34410403.30元-1159387.28元）。

2018年5月30日，诉讼双方对账确认已支付工程款为13509560元；未支付工程款为：19741456.02元（33251016.02元-13509560元）。

一审法院认为，一、关于本案所涉的《合同书》、《土地平整合同》、《装修工程施工合同》及《调解协议书》效力问题。诉讼双方之间签订的《合同书》、《土地平整合同》、《装修工程施工合同》及《调解协议书》，系双方当事人的真实意思表示，且未违反法律的禁止性规定，应认定合法有效，双方当事人应按上述合同约定的权利义务履行。隆基公司提供的设计图纸、施工图，竣工验收、技术变更通知、隐蔽工程签证单、结算资料、结算书等证据及新凤公司使用上述工程的事实，证明隆基公司履行了2011年1月1日《合同书》、2011年6月22日《土地平整合同》、2013年8月12日《装修工程施工合同》及零星工程和《调解协议书》的义务，新凤公司负有对价支付上述工程款的义务。

二、关于鉴定机构及鉴定结果效力问题。新凤公司认为，本案所涉工程造价鉴定因江西建诚司法鉴定中心出具鉴定报告，期后收回另出具由江西建成建设工程咨询有限公司署名的鉴定报告，程序违法，依法应当另行选择鉴定机构重新鉴定。一审法院依隆基公司申请委托江西建成建设工程咨询有限公司，是经诉讼双方委托人现场监督，公开摇号选定的机构，鉴定机构应为江西建成建设工程咨询有限公司。2018年4月1日江西建诚司法鉴定中心出具鉴定报告，因鉴定机构不是一审法院所委托，属无权处分，江西建诚司法鉴定中心出具的报告不具有效力，不予采信。针对新凤公司关于江西建诚司法鉴定中心出具报告的异议，经质证后一审法院司法技术处商函委托单位江西建成建设工程咨询有限公司，并已查明江西建成建设工程咨询有限公司与江西建诚司法鉴定中心是二块牌子一套人马，鉴定报告也是署名的鉴定人员所进行的鉴定，据此，一审法院司法技术处要求江西建成建设工程咨询有限公司进行补正，要求江西建成建设工程咨询有限公司加盖公章另行出具报告，收回2018年4月1日江西建诚司法鉴定中心出具的报告，鉴定报告的内容没有改变。《司法鉴定程序通则》第41条规定：“司法鉴定意见书出具后，发现有下列情形之一的，司法鉴定机构可以进行补正：（一）图像、谱图、表格不清晰的；（二）签名、盖章或者编号不符合制作要求的；（三）文字表达有瑕疵或者错别字，但不影响司法鉴定意见的。补正应当在原司法鉴定意见书上进行，由至少一名司法鉴定人在补正处签名。必要时，可以出具补正书。对司法鉴定意见书进行补正，不得改变司法鉴定意见的原意。”本案中江西建成建设工程咨询有限公司对鉴定意见书的盖章作出补正，但对涉案工程进行鉴定的仍是原鉴定人员，在补正上签名的是原鉴定人员，且该补正没有改变司法鉴定意见书的原意，故江西建成建设工程咨询有限公司的对鉴定意见书的补正符合《司法鉴定程序通则》的规定。此后，经庭审质证，鉴定报告的结果并无不当，应予认定。新凤公司认为应当重启鉴定的理由不能成立，不予支持。

三、关于工程款的认定问题。当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。本案所涉的工程款应受诉讼双方签订的《合同书》、《土地平整合同》、《装修工程施工合同》及《调解协议书》的内容调整。因隆基公司基于消防安装工程证据需完善的原因，经合议庭释明后，隆基公司当庭确认要求另行起诉，系当事人对自己权利的自由处分，不违反法律的规定，关于本案所涉的消防安装工程款隆基公司可另行主张，本案不作处理。一审法院委托江西建成建设工程咨询有限公司对所涉的工程进行司法鉴定，经质证后工程款造价为33251016.02元（34410403.3元-1159387.28元）。2018年5月30日，诉讼双方对账确认已支付工程款为13509560元；据此，案涉工程未支付工程款为：19741456.02元（33251016.02元-13509560元）。

四、关于违约责任的问题。隆基公司认为，新凤公司不按时支付工程款，存在违约；新凤公司认为隆基公司延误工期，存在违约，应行使债的抵销权。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案所涉的违约责任，应以隆基公司、新凤公司于2014年12月15日签订的《调解协议书》为基础，依《调解协议书》所确定的内容中违约责任的认定，双方当事人均未提供证据证明对方存在违约的事实，因此，隆基公司、新凤公司提出的关于对方应承担违约责任的主张，理由不充分，均不予支持。

五、关于垫资工程款的利息问题。当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。本案对垫资没有约定利息，按照工程欠款处理。隆基公司主张按2015年8月3日起计算垫资工程款的利息，没有事实依据，不予支持；隆基公司向一审法院提起诉讼的时间为2016年11月24日，一审法院认定按照工程欠款处理，即以本金19741456.02元为基数自2016年11月24日起至付清上述款项之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息。

综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十八条、第七十六条、《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八之规定，判决：一、江西新凤微晶玉石有限公司在本判决生效后十日内支付江西隆基建筑工程有限公司工程款计人民币19741456.02元及利息（利息计算方法为：以本金19741456.02元为基数自2016年11月24日起至付清上述本金之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息）；二、驳回江西隆基建筑工程有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费247459.18元,保全费5000元，签定费344100元，共计596559.18元，由江西隆基建筑工程有限公司负担196559.18元，由江西新凤微晶玉石有限公司负担400000元。

二审中，新凤公司提交了三组新证据：

第一组证据，1、上海申德欧有限公司2013年3月《报价函》1份；2、江西省伟恩洁实业发展有限公司2013年3月《报价函》1份。证明内容：经市场询价，装修工程中的外墙真石漆材料单价实为7.5元，但一审鉴定意见无依据的认定为11.65元。

第二组证据，1、新凤公司厂区现场照片27张；2、地矿赣西地质工程勘察院《江西新凤玉石有限公司安义气化站岩土工程勘察报告》共22页。证明内容：1、隆基公司承建的工程中存在下列严重问题，依法应当进行现场勘查，重新据实核定相关工程量：第一、厂区地面硬化工程中存在未按约定作法施工水泥稳定级配碎石基层和碎石底层；即使施工，也存在厚度不够或实际采用的是卵石等情形。第二、厂房内排水沟混泥土垫层厚度完全不符合约定。第三、围墙、挡土墙未按约定进行水泥砂浆灌缝及卵石滤水层施工。第四、现场还遗留安放搅拌机的墩台，可见被上诉人在进行地面硬化施工时，不但采用的是现场搅拌混泥土，而且也不是现场建站集中搅拌，而是采用的搅拌机现场临时搅拌。2、结合地矿赣西地质工程勘察院《江西新凤玉石有限公司安义气化站岩土工程勘察报告》可知：第一、工程厂区东北角现为气化站区域的地质状况自上而下分别为：素填土、粉质粘土、全风化粉砂岩、强风化粉砂岩，并无岩石。一审鉴定意见认定该区域存在石方开挖与事实不符。第二、鉴于该气化站区域与厂区内其他区域地质状况有所区别，根据该气化站地质状况及其旁边区域现状，该区域原为水域，后为填土形成。并结合工程厂区内现还留存大量施工余土，应当认定隆基公司施工时存在场内土方倒运，并不是全部外运，不能全部按外运5公里计价。

第三组证据，1、新凤公司与戴章根签订的《部分厂区道路工程合同》1份及附图；2、《新凤公司劳务/工程登记（验收）表》1份；3、《委托书》1份；4、网银转账凭证4份。证明内容：工程厂区内煤气发生炉区域及办公楼、综合楼、宿舍楼之间区域的地面硬化工程为戴章根承建，而非隆基公司承建，不应将该部分工程计算给隆基公司。

隆基公司质证认为，对第一组证据的三性均有异议，不属于新证据，当时在提鉴定意见异议时已交过，鉴定机构也已对这部分的异议作出了回复。对第二组证据三性均有异议，且属复印件。该部分工程已交付由新凤公司擅自使用了，是于2015年6月已开始使用，故关于质量问题，新凤公司在一审时并未提起申请，且该部分工程的质量保修金仅有两年，现已过期。对第三组证据的三性均有异议，该组证据也不属新证据。本院对新凤公司提交的三组证据的真实性和关联性不予认可，这些证据未能证明新的案件事实。对一审法院查明的证据及事实，二审予以确认。

根据诉辩双方意见，本案二审争议焦点为：1、新凤公司尚欠工程款的数额是多少？其应否支付115.9387万元水电、消防工程款？2、新凤公司尚欠工程款的利息如何计算？从何时计算？3、新凤公司应否向隆基公司支付惩罚性违约金？如应支付如何计算？4、隆基公司应否向新凤公司支付逾期完工违约金？如应支付如何计算？5、鉴定机构作出鉴定结论是否符合法律程序？

本院认为，关于鉴定结论应否采信的问题。新凤公司上诉提出，本案所涉工程造价鉴定系江西建诚司法鉴定中心出具鉴定报告，期后收回另出具由江西建成建设工程咨询有限公司署名的鉴定报告，程序违法。经查，一审法院依隆基公司申请委托江西建成建设工程咨询有限公司，是经诉讼双方委托人现场监督，公开摇号选定的机构，鉴定机构应为江西建成建设工程咨询有限公司。2018年4月1日江西建诚司法鉴定中心出具鉴定报告，因该机构不是一审法院所委托，江西建诚司法鉴定中心出具的报告不具有效力，一审法院未予采信。针对新凤公司提出的江西建诚司法鉴定中心出具报告的异议，经质证后一审法院司法技术处商函委托单位江西建成建设工程咨询有限公司，并查明江西建成建设工程咨询有限公司与江西建诚司法鉴定中心系二块牌子一套人马，鉴定报告也是署名的鉴定人员所进行的鉴定，因此，一审法院司法技术处要求江西建成建设工程咨询有限公司进行补正，并要求江西建成建设工程咨询有限公司加盖公章另行出具报告，收回2018年4月1日江西建诚司法鉴定中心出具的报告。2018年6月8日，江西建成建设工程咨询有限公司出具鉴定补充意见，鉴定报告的内容并没有改变。鉴于江西建成建设工程咨询有限公司是诉讼双方选定的鉴定机构，江西建成司法鉴定中心作出鉴定报告初稿后，双方均提出异议，一审法院组织诉讼双方进行了质证，新凤公司参加了质证，发表了意见。江西建成建设工程咨询有限公司根据一审法院的要求，及时作出了补正意见。考虑到本案的实际情况，本院认为，诉讼双方选定的鉴定机构和鉴定人员均具有鉴定资质，江西建成司法鉴定中心与江西建成建设工程咨询有限公司系两块牌子一套人马，且江西建成建设工程咨询有限公司对鉴定程序问题及时进行了补正，为避免案件久拖不决，提高诉讼效率，及时维护诉讼当事人的合法权益，本院认定江西建成建设工程咨询有限公司作出的鉴定结论和补充鉴定报告具有法律效力，应作为认定本案相关事实的依据。新凤公司提出的上诉理由与客观事实不符，缺乏法律依据，本院不予支持。

关于工程款的认定问题。2014年12月15日，诉讼双方达成《调解协议书》约定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。因隆基公司基于消防安装工程证据需完善的原因，经一审法院合议庭释明后，隆基公司当庭确认要求另行起诉，系当事人对自己权利的自由处分，因此，本案所涉的消防安装工程款隆基公司可另行主张，本案不作处理。一审法院的认定和处理，并无不当，本院予以维持。隆基公司上诉提出，新凤公司还应支付本案水电消防工程款115.9387万元，缺乏事实依据，本院不予支持。新凤公司上诉认为，《鉴定意见书》和《补充意见书》存在计价和计算错误：1、办公楼、宿舍楼、综合楼、值班室装修及围墙工程部分存在计算错误；2、围墙造价部分，应当根据图纸据实计算，不能继续按合同约定的包干价结算，且包干价也不能再单独计算税金；3、给排水管道、弱电网线部分。装修设计图纸中并无这部分内容，《鉴定意见书》未按照图纸据实计算，而是毫无依据地将该部分计算给了隆基公司；4、给水部分，定额明确水龙头含在配套洁具之内，但《鉴定意见书》却对水龙头另行计算，明显属于重复计算；5、室外工程有14项计算错误，造成《鉴定意见书》和《补充意见书》多给隆基公司计算了工程造价款7619000元，应当予以扣减。对此，本院认为，新凤公司提出的上述意见仍属对鉴定结论的异议范围，一审法院组织双方进行了质证，鉴定机构的鉴定人员也出庭接受了双方当事人的质询，鉴定机构对双方的异议作出了回复，并最终作出了《补充意见书》，本院依法确认《补充意见书》的效力。新凤公司的上诉请求依法不能成立，本院不予支持。一审法院委托江西建成建设工程咨询有限公司对所涉的工程进行司法鉴定，经质证后工程款造价为33251016.02元（34410403.3元-1159387.28元），2018年5月30日，诉讼双方对账确认已支付工程款为13509560元，案涉工程未支付工程款为：19741456.02元（33251016.02元-13509560元）。一审法院的上述认定事实清楚，本院予以维持。

关于垫资工程款的利息问题。按照法律规定，当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。本案中，诉讼双方对垫资没有约定利息，案涉工程款按照工程欠款处理。隆基公司上诉提出，应在原判第一项的基础上，增加新凤公司向隆基公司支付工程款的利息，即以本金1974.1456万元为基数，增加自2015年11月4日至2016年11月24日止按中国人民银行公布的同期银行贷款基准利率计算的利息，共计108.38万元。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，因诉讼双方对工程价款没有进行结算，利息应从当事人起诉之日起计算。隆基公司向一审法院提起诉讼的时间为2016年11月24日，故一审法院判决以本金19741456.02元为基数自2016年11月24日起至付清上述款项之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算欠付工程困的利息，符合司法解释的规定，本院予以维持。隆基公司的该项上诉请求缺乏法律依据，本院不予支持。

关于违约责任的问题。隆基公司上诉提出，新凤公司不按时支付工程款，存在违约。新凤公司上诉提出，隆基公司延误工期，存在违约，应行使债的抵销权。本院认为，本案所涉的违约责任，应以隆基公司、新凤公司于2014年12月15日签订的《调解协议书》为基础，依《调解协议书》所确定的内容中的违约责任加以认定，但《调解协议书》并未有双方违约或单方违约的约定，双方当事人均提出对方违约，但未提供证据证明对方存在违约的事实，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，应承担举证不能的后果。因此，隆基公司、新凤公司上诉提出的关于对方应承担违约责任的主张，依法不能成立，本院不予支持。

综上，隆基公司和新凤公司的上诉请求依法均不能成立，一审认定事实清楚，适用法律正确，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费124921.67元，由江西隆基建筑工程有限公司负担52129.67元，由江西新凤微晶玉石有限公司承担72792

元。

审判长　　廖志坚

审判员　　郭卫斌

审判员　　肖童亮

二〇一八年十一月六日

书记员　　张　英

附相关法条：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。