某某、武汉钢铁集团开圣科技有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖北省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）**终444号 上诉人（原审原告）：***，男，1964年11月26日出生，汉族，住湖北省大冶市。 委托诉讼代理人：***，北京仁人德赛（武汉）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京仁人德赛（武汉）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：武汉钢铁集团开圣科技有限责任公司。住所地：湖北省武汉市东湖新技术开发区光谷大道特**国际企业中心********。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，北京大成（**）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京大成（**）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：武钢资源集团大冶铁矿有限公司。。住所地：湖北省**市铁山区胜利路** 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，湖北今天律师事务所律师。 原审第三人：温州兴安矿山建设有限公司。住。住所地：浙江省温州市苍南县灵溪镇苍南大厦****/div> 法定代表人：***，该公司执行董事。 上诉人***因与被上诉人武汉钢铁集团开圣科技有限责任公司（以下简称武钢开圣公司）、武钢资源集团大冶铁矿有限公司（以下简称大冶铁矿）、原审第三人温州兴安矿山建设有限公司（以下简称温州兴安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省**市中级人民法院（2019）鄂02民初598号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人***、***，被上诉人武钢开圣公司的委托诉讼代理人**、***，被上诉人大冶铁矿委托诉讼代理人***到庭参加诉讼，原审第三人温州兴安公司经本院合法传唤未参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1、撤销一审法院作出的（2019）鄂02民初598号民事判决书；2、二审法院查明事实，依法改判或将本案发回重审；3、本案相关诉讼费用由武钢开圣公司、大冶铁矿承担。主要事实和理由：1、一审法院未查明本案的基本事实，认定涉案工程2014年项目已办理最终结算并确定2014年项目和2015年项目的工程价款，属错误认定，没有事实根据和法律依据。关于案涉工程2014年项目，关键证据《2014年最终结算审核报告》未与原件核对，且***的签名系伪造，结算报告会签栏中加盖的“温州兴安驻大冶铁矿**采区项目部”**亦系伪造；关键证据《大冶铁矿**+60项目收、支汇总表（2014项目款）》系由开圣公司单方制作，未得到***认可，且没有***签字确认，故不具备证明效力。关于案涉工程2015年项目，武钢开圣公司与***之间均认可双方没有结算，且发包方大冶铁矿与承包方武钢开圣公司亦未对2015年度工程进行最终结算，一审判决在未查明***与武钢开圣公司之间2015年项目价款结算事实的情况下，径行把大冶铁矿支付给武钢开圣公司的工程款项1068936.41元作为武钢开圣公司应付给***的工程款总额，显然与原判认定的基本事实相违背，且无法律依据。2、原审认定涉案工程合同系无效合同，但其关于“温州兴安公司与武钢开圣公司签订的施工合同均系虚假意思表示”的认定是错误的。结合涉案工程合同的签订、施工合同的履行、工程价款的支付等事实，武钢开圣公司应当知道***挂靠温州兴安公司施工的事实，武钢开圣公司为过错方。3、涉案工程合同被确认无效，工程价款不应参照合同约定结算，而应按工程实际造价据实结算。一审法院错判工程价款参照合同约定结算，依据不足，适用法律错误。4、一审法院判决对于发包人大冶铁矿是否存在欠付工程款及欠付工程款数额等认定事实不清。本案涉案工程存在大量的合同以外新增工程项目，一审在未查明本案关键事实情况下，判决认定大冶铁矿不承担付款责任是错误的，需对大冶铁矿欠付工程款相关事实进一步查明、认定。 武钢开圣公司辩称：1、武钢开圣公司与温州兴安公司签订的涉案项目合同并非建设工程施工合同，应为包工包料的劳务承包合同，法律法规并未要求承包人必须取得资质，故承包人是否取得资质并不影响合同效力，该合同合法有效。另，温州兴安公司对温州兴安项目部是有严格管理和控制的，***与温州兴安公司之间并非借用资质挂靠关系。2、就案涉项目，***从未代表其个人与武钢开圣公司签订过任何协议，***将武钢开圣公司列为被告，要求武钢开圣公司向其支付款项不符合法律法规和司法解释的规定，也没有任何事实依据和法律依据。3、***称其系借用温州兴安公司资质签订合同，即使法院将武钢开圣公司与温州兴安公司签订的合同定性为建设工程施工合同并将***与温州兴安公司的关系定性为借用资质挂靠关系，因***借用资质的行为系违法行为，也不能以实际施工人的身份向未与其建立任何合同关系的武钢开圣公司主张权利，即不能突破合同相对性原则。4、案涉合同约定的方式均系包工包料，款项也是按最后的出矿量、矿石品位和单价进行结算，各方当事人对此结算方式均不持有异议，且系按此结算方式续签合同，***此时要求按照工程项目实际投入进行结算没有事实依据和法律依据。退一步讲，即使认定武钢开圣公司与温州兴安公司签订的项目合同因***系违法挂靠而无效，项目款项的结算也应该参照案涉项目合同中约定的包干包料方式进行。5、关于武钢开圣公司与温州兴安公司就案涉项目签订的2012年、2013年和2014年的项目合同，均已经全部履行并结算完毕，武钢开圣公司已经向温州兴安公司支付了全部款项。关于***对2012年和2013年项目款项提出的诉讼请求，因其未在原审中提出，已经超过了诉讼时效。6、就案涉项目2015年项目款项，大冶铁矿向武钢开圣公司支付了人民币1068936.41元，且武钢开圣公司向大冶铁矿开具了等额增值税专用发票，由于温州兴安公司未与武钢开圣公司签订2015年项目合同，也未向武钢开圣公司出具财务手续等（包括但不限于开具增值税专用发票等）文件，武钢开圣公司无法支付任何款项。对于2015年项目款，大冶铁矿向开圣公司支付了人民币1068936.41元，即使法院认定开圣公司应向***支付2015年项目款，除重审一审判决已经考虑的扣减开圣公司之前超付的人民币248123.14元外，还需要考虑扣减开圣公司应提取的技术服务和管理费用、开圣公司向大冶铁矿开具了增值税专用发票而温州兴安和***并未向开圣公司开具增值税专用发票而产生的相应税费成本、开圣公司2016年已经支付的火工材料费用人民币46269.62元。故即使法院认定开圣公司应向***支付2015年项目款，开圣公司应支付的金额仅应为人民币525369.96元，恳请贵院驳回***的全部上诉请求。 大冶铁矿辩称：一审判决事实认定清楚。从合同约定来看，残矿开采回收合同是费用包干合同，即发包人将采矿工序发包给承包人，承包人投资开采出符合约定标准的铁矿石，最好按照约定的包干价格进行结算。大冶铁矿与武钢开圣公司签订的合同是双方真实意愿的体现，符合法律规定，合法有效。大冶铁矿委托武钢开圣公司实施的残矿开采回收科技攻关项目，是属于采矿工序承包项目，即不仅仅是***理解的狭义采矿行为，更包括为实现出矿目标而实施的一系列生产活动，包括掘进、基建、钻探、充填等，因此根本就不存在***所称合同外的新增工程。一审判决适用法律正确，请求依法维持原判。 ***向一审法院起诉请求：判令武钢开圣公司、大冶铁矿对其2012年至2015年施工的大冶铁矿**采区残矿采掘施工工程费用及2014年至2015年采掘的矿石款进行结算，支付其工程款35862683.29元。 一审法院查明：2012年8月1日，大冶铁矿与武钢开圣公司签订《大冶铁矿**采区12-0-2勘探线+60m水平以上残矿开采科技攻关合同》，主要约定：一、为充分回收矿石资源，大冶铁矿拟对该处残矿进行开采回收，大冶铁矿特委托武钢开圣公司负责此项目。二、项目名称为大冶铁矿××山车间**××区12-0-2勘探线+60m水平以上残矿开采工程，项目地点位于大冶铁矿××山车间**××区12-0-2勘探线+60m水平以上。三、合同履行期为自2012年8月1日起至2012年12月31日止，合同期满后由双方协商后续签。四、承包方式为采取包工包料的承包方式。五、费用和结算方式。1.工程费用，采出的矿石量以干量计算，按275.65元/吨（干量含17%增值税）结算，原矿品味Fe≧42.5%，每降低1个品味核减8.00元/吨，原矿品味Fe≦30%视作废石，不计费用，工程费用在大冶铁矿尖林山车间的生产成本中列支；2.施工用电、压气及民用爆破材料等均由大冶铁矿供应，分别装表计量，或根据拨料单按量计价，对大冶铁矿所提供的各种消耗，由设备供应科审核检查计量，需在每月结算前由技术计划科汇总，根据财务价格核定费用，在月进度款和工程结算时相应扣除；3.安全生产费结算，按照结算的矿石量每吨2元为限，据实结算，武钢开圣公司向大冶铁矿报送安全措施项目，项目经大冶铁矿相关单位批准后方可实施，大冶铁矿按照武钢开圣公司安全措施项目的实施完成情况，并经大冶铁矿相关单位验收后，进行实际核销。六、计量和品位的确定。1.采出的矿石量以大冶铁矿地面磅房过磅矿石干量作为计量依据；2.由大冶铁矿技术计划科牵头，组织地测质检科、尖林山车间及开圣公司共同认定输出矿量，每月25日汇总后，报请主管矿长确认后结算；3.原矿品位以地面矿车内取样为准，以月采出矿石加权平均的毛矿品位计算；4.取样、计量双方派员参加，签字后方能生效。同日，***借用温州兴安公司资质并以该公司的名义与武钢开圣公司签订《大冶铁矿**采区12-0-2勘探线+60m水平以上残矿开采合同》，主要约定：项目名称为大冶铁矿××山车间**××区12-0-2勘探线+60m水平以上残矿开采工程；合同有效期为自2012年8月1日起至2012年12月31日止；施工方式为包工包料，施工目标以大冶铁矿下达的相关目标为准；施工费用按246.40元/吨包干（干量含税价），原矿品味Fe≧42.5%，每降低1个品味核减8.00元/吨，原矿品味Fe≦30%视作废石，不计费用；温州兴安公司按武钢开圣公司和大冶铁矿确认的采掘施工工作量在开圣公司财务部门结算所得矿石款；施工用电、压气及民用爆破材料等均由大冶铁矿供应，分别装表计量，或根据拨料单按量计价，对温州兴安公司所使用的各种消耗，由大冶铁矿审核检查计量，根据财务价格核定费用，在月进度款和工程结算时相应扣除；温州兴安公司承担大冶铁矿对该项目的相关考核责任，并承担所得劳务费用的相应税金；原矿采出量以大冶铁矿地面磅房过磅矿石干量作为计量依据；每月25日由大冶铁矿技术计划科牵头，组织地测质检科、尖林山车间及武钢开圣公司共同认定施工工作量，武钢开圣公司在大冶铁矿结回工程款后结算；原矿品位以地面矿车内取样为准，以月采出矿石加权平均的毛矿品位计算，采出的矿石块度≦450mm，大块自行处理；4.取样、计量各方派员参加，签字后方能生效。合同签订后，***进行了施工。 2012年10月7日，温州兴安公司与该公司驻武钢开圣公司大冶铁矿**采区项目部以下简称（温州兴安项目部）签订了《安全生产目标管理责任书》。同日，双方又签订了《工程项目内部承包协议书》，主要约定：1.工程名称为大冶铁矿××山车间**××区12-0-2勘探线+60m水平以上残矿开采工程；2.工程地点位于大冶铁矿；3.工程总造价为据实结算；4.合同工期为2012年8月1日起至2012年12月31日；5.温州兴安公司须对温州兴安项目部进场前施工方案、施工组织、技术设备、经济实力等予以审查，确认温州兴安项目部具备资格，给予办理相关手续，任命***同志为工程项目负责人，组建该工程项目管理机构，负责承包工程项目的施工组织、安全生产、工程质量等管理工作；6.温州兴安公司给温州兴安项目部办理工程进场前开工有关证件及手续，工程期限自2012年10月7日至2013年10月6日止；7.合同期已满需继续施工工程或因其他情况需要延长工期、新增工程项目，温州兴安项目部必须回温州兴安公司重新办理与工程相关手续，签订新增工程合同必须加盖温州兴安公司合同章，用项目部章代理签订或工地名义与发包人签订施工合同属无效合同，温州兴安公司不予承认，由此造成的一切后果由温州兴安项目部自行负责，温州兴安公司有权追究当事人的经济责任及法律责任。 2012年12月31日，大冶铁矿与武钢开圣公司签订《大冶铁矿**采区1101～13-2勘探线+60m水平以上残矿开采科技攻关合同》，主要约定：项目名称为大冶铁矿××山车间**××区××～13-2勘探线+60m水平以上残矿开采工程，项目地点位于大冶铁矿××山车间**××区××～13-2勘探线+60m水平以上；合同履行期为自2013年1月1日起至2013年12月31日止，合同期满后由双方协商后续签；承包方式为采取包工包料的承包方式工程费用，采出的矿石量以干量计算，按275.65元/吨（干量含17%增值税）结算，原矿品味Fe≧42.5%，每降低1个品味核减8.00元/吨，原矿品味Fe≦30%视作废石，不计费用，工程费用在大冶铁矿尖林山车间的生产成本中列支等。 2012年12月，***借用温州兴安公司资质并以温州兴安公司名义与武钢开圣公司签订《大冶铁矿**采区1101～13-2勘探线+60m水平以上残矿采掘施工劳务合同》，主要约定：项目名称为大冶铁矿××山车间**××区××～13-2勘探线+60m水平以上残矿采掘施工；合同有效期为自2013年元月1日起至2013年12月31日止；施工方式为包工包料，施工目标以大冶铁矿下达的相关目标为准；矿体施工费用按246.40元/吨包干（干量、含增值税价），根据国税2011年56号公告温州兴安公司应该提供增值税专用发票，原矿品味Fe≧42.5%，每降低1个品味核减8.00元/吨，原矿品味Fe≦30%视作废石，不计费用；温州兴安公司按武钢开圣公司和大冶铁矿确认的采掘施工工作量在武钢开圣公司财务部门结算所得矿石款等。合同签订后，***进行了施工。 2013年10月7日，温州兴安公司与温州兴安项目部签订了《安全生产目标管理责任书》。同日，双方又签订《工程项目内部承包协议书》，主要约定：1.工程名称为大冶铁矿××山车间**××区××～13-2勘探线+60m水平以上残矿采掘施工；2.工程地点位于大冶铁矿××山车间**××区××～13-2勘探线+60m水平以上；3.工程总造价为据实结算；4.合同工期为2013年1月1日至2013年12月31日；5.温州兴安公司须对温州兴公司项目部进场前施工方案、施工组织、技术设备、经济实力等予以审查，确认温州兴安项目部具备资格，给予办理相关手续，任命***同志为工程项目负责人，组建该工程项目管理机构，负责承包工程项目的施工组织、安全生产、工程质量等管理工作；6.温州兴安公司给温州兴安项目部办理工程进场前开工有关证件及手续，工程期限自2013年10月7日至2013年12月31日止；7.合同期已满需继续施工工程或因其他情况需要延长工期、新增工程项目，温州兴安项目部必须回公司重新办理与工程相关手续，签订新增工程合同必须加盖公司合同章，用项目部章代理签订或工地名义与发包人签订施工合同属无效合同，温州兴安公司不予承认，由此造成的一切后果由温州兴安项目部自行负责。 2013年12月31日，大冶铁矿与武钢开圣公司签订《大冶铁矿**采区1101～13-2勘探线+60m水平以上残矿开采科技攻关合同》，主要约定：项目名称为大冶铁矿××山车间**××区××～13-2勘探线+60m水平以上残矿开采工程；合同履行期为自2014年1月1日起至2014年12月31日止，合同期满后由双方协商后续签；承包方式为采取包工包料的承包方式；工程费用及原矿品位考核指标见2014年补充协议，工程费用在大冶铁矿尖林山车间的生产成本中列支等。 2014年1月5日，大冶铁矿与武钢开圣公司签订《大冶铁矿**采区1101～13-2勘探线+60m水平以上难采矿技术攻关合同》，主要约定：项目名称为大冶铁矿××山车间**××区××～13-2勘探线+60m水平以上难采矿技术攻关；合同履行期为自2014年1月1日起至2014年12月31日止；技术攻关方式为设计、采掘项目总承包；费用预算组成详见附件二即价格预算明细表；根据约定的结算方式，采出矿石合格品位（P合格）对应的矿石单价暂时核定为135.56元/吨（干量含税价，不含安措费），采出单批矿石品位TFe≦30%视作废石，不计费用（因双方对结算单价未达成共识，故按上述单价办理预结手续）。 2014年2月19日，温州兴安公司与温州兴安项目部签订《安全生产目标管理责任书》和《工程项目内部承包协议书》，但温州兴安项目部未**，仅有***签名。主要约定：1.工程名称为大冶铁矿××山车间**××区××～13-2勘探线+60m水平以上残矿采掘施工；2.工程地点位于大冶铁矿××山车间**××区××～13-2勘探线+60m水平以上；3.工程总造价为据实结算；4.合同工期为暂定；5.温州兴安公司须对温州兴安项目部进场前施工方案、施工组织、技术设备、经济实力等予以审查，确认温州兴安项目部具备资格，给予办理相关手续，任命***同志为工程项目负责人，组建该工程项目管理机构，负责承包工程项目的施工组织、安全生产、工程质量等管理工作；6.温州兴安公司给温州兴安项目部办理工程进场前开工有关证件及手续，工程期限自2014年1月1日至2014年12月31日止；7.合同期已满需继续施工工程或因其他情况需要延长工期、新增工程项目，温州兴安项目部必须回公司重新办理与工程相关手续，签订新增工程合同必须加盖公司合同章，用项目部章代理签订或工地名义与发包人签订施工合同属无效合同，温州兴安公司不予承认，由此造成的一切后果由温州兴安项目部自行负责。 2014年12月，武钢开圣公司与温州兴安项目部补签了《大冶铁矿**采区1101～13-2勘探线+60m水平以上残矿采掘施工合同》，主要约定：项目名称为大冶铁矿××山车间**××区××～13-2勘探线+60m水平以上残矿采掘施工；合同有效期自2014年元月1日起至2014年12月31日止；施工方式为包工包料，施工目标以大冶铁矿下达的相关目标为准等。2014年度的案涉项目施工人仍然系***。 2015年1月1日，***向武钢开圣公司出具《***》，承诺严格遵守武钢开圣公司的结算制度，在开圣公司从大冶铁矿结回相应款项之前，不以任何形式到开圣公司要账；由于矿方原因（如政策性降价等），造成项目单价下降，项目部成本单价无条件同比例下降。 2015年11月4日，大冶铁矿与武钢开圣公司签订《大冶铁矿**采取8#井难采矿技术攻关合同》，主要约定：工程内容为掘进带矿、采场出矿；合同有效期自2015年1月1日起至2015年12月31日止；采矿作业单价55.39元/吨，矿石掘进价差152.42元/?等。同日，大冶铁矿与武钢开圣公司还签订了《大冶铁矿**采取8#井难采矿技术攻关采准合同》，主要约定：工程内容为掘进；合同有效期自2015年1月1日起至2015年12月31日止；平巷掘进单价279.29元/?，斜坡道掘进单价346.55元/?，通风斜井单价362.72元/?等。上述2015年工程实为***施工，武钢开圣公司主张未与***签订2015年度合同的原因系***未能提供2015年度温州兴安公司的授权。 2016年1月，***与武钢开圣公司工作人员***签订《谈话记录》，表明***同意8#井结算的数字（2014年大冶铁矿实结金额）；关于遗留的工款，没有在预算里，请求武钢开圣公司配合一起去找，结果与武钢开圣公司无关（价格按合同执行分成）；***愿意按照2013年与武钢开圣公司的合同，价格按同比例浮动，来签2014年小合同，办理结算手续。 2016年3月25日，武钢开圣公司与温州兴安项目部签订了《协议书》，主要约定：一、温州兴安项目部同意武钢开圣公司与大冶铁矿办理2014年结算工作，温州兴安项目部同意武钢开圣公司暂按126元/吨（含税）与矿方预结算，最终结算金额超过126元/吨（含税），超出部分全部归温州兴安项目部所有；对于在126元/吨（含税）内的结算金额，双方同意按照2013年采掘施工合同的分配比例，武钢开圣公司按实际结算款提取技术服务和管理费用，余下部分归温州兴安项目部所得，双方对此不持任何异议，并按武钢开圣公司财务制度和流程执行；二、关于2015年结算事宜，双方同意按照2013年采掘施工合同的分配比例，开圣公司按实际结算款提取技术服务和管理费用，按武钢开圣公司财务制度和流程全部支付给温州兴安项目部；三、武钢开圣公司应积极配合温州兴项目部办理2014年与大冶铁矿的后期结算工作。 另查明：1.温州兴安项目部系***挂靠温州兴安公司承接案涉工程所设项目部。2.大冶铁矿与武钢开圣公司、***与武钢开圣公司就案涉2012年、2013年项目，已按合同约定的结算方式结算完毕，并已依约付款。2014年的项目合同，大冶铁矿与武钢开圣公司于2016年2月完成合同价款的最终结算，结算金额为9157339.47元。大冶铁矿已支付武钢开圣公司9158521.47元。3.从《2014年最终结算审核报告》和《大冶铁矿**+60项目收、支汇总表（2014项目款）》可以看出，武钢开圣公司与温州兴安项目部对于2014年项目款最终审定金额为8216070.20元，应付安全措施费用为127772.88元，则武钢开圣公司应支付***2014年全部项目款合计8343843.08元。武钢开圣公司在2015年和2016年就案涉2014年项目实际支付了***8675892.74元。4.对于2015年项目，大冶铁矿、武钢开圣公司、***均未结算价款，但三方一致认可采矿量为20764吨，单价51.48/吨。大冶铁矿已支付武钢开圣公司1068936.41元。 还查明，1.大冶铁矿前身为武汉钢铁集团矿业有限责任公司大冶铁矿，2015年3月4日变更为大冶铁矿，2019年9月26日经**市市场监督管理局核准注销，其民事权利义务均由2016年6月13日成立的大冶铁矿公司享有和承担。2.本案的受理过程：湖北省**市铁山区人民法院于2017年7月11日立案受理了***与武钢开圣公司、大冶铁矿建筑工程施工合同纠纷一案，后于2017年10月9日作出（2017）鄂0205民初227号民事裁定书，以***并非案涉实际施工人为由，裁定驳回了***的起诉。***不服上诉至湖北省**市中级人民法院，该院于2018年1月29日作出（2018）鄂02民终150号民事裁定，驳回***的上诉，维持原裁定。***不服向本院申请再审，湖北省高级人民法院于2018年8月8日作出（2018）**申1802号民事裁定，提审本案。后于2018年11月1日作出（2018）**再448号民事裁定，撤销湖北省**市中级人民法院以及湖北省**市铁山区人民法院作出的上述裁定，指令湖北省**市铁山区人民法院审理本案。湖北省**市铁山区人民法院在审理过程中，***申请变更诉讼请求，将原要求二被告支付工程款10321409.17元变更为要求二被告支付工程款35862683.29元。2019年4月12日，湖北省**市铁山区人民法院作出（2019）鄂0205民初86号民事裁定书，以***的诉讼请求标的额超出基层人民法院受理一审民商事案件的受案标准为由，裁定本案移送湖北省**市中级人民法院处理。 一审法院认为，本案的争议的焦点为：一、***是否具备本案诉讼主体资格；二、案涉工程系列合同是否有效；三、武钢开圣公司与***之间应当根据何种方式进行结算；四、武钢开圣公司是否已与***结算完毕，是否差欠***工程款；五、***主张的2012年度和2013年度工程款是否超过了诉讼时效期间；六、大冶铁矿公司是否应当支付***工程款。 关于焦点一。根据本案查明的事实，案涉施工合同虽表面上系温州兴安公司与武钢开圣公司签订，但从案涉项目的洽谈、***的真实身份、温州兴安公司与***签订的《工程项目内部承包协议书》来看，温州兴安项目部系由***个人组建，独立核算，自负盈亏，仅向温州兴安公司缴纳一定数额的管理费，明显属于工程挂靠施工性质。加之温州兴安公司对***挂靠其承接案涉工程的事实予以认可，足以认定***系案涉工程的实际承包人，并可推定武钢开圣公司应当知道***挂靠温州兴安公司施工的事实。因此，***与案涉工程存在法律上的利害关系，且该事实已经生效的湖北省高级人民法院（2018）**再448号民事裁定书确定，故应当认定***具备本案原告主体资格。本案大冶铁矿公司系发包人大冶铁矿的权利义务承接人，武钢开圣公司系转包人，***作为实际承包人，对上述二被告提起诉讼，符合法律规定。 关于焦点二。武钢开圣公司与大冶铁矿之间签订的案涉2012年度至2015年度相关采矿施工合同，系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律效力性禁止规定，应为有效合同，双方应当全面履行。根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条规定，行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。本案因温州兴安公司与武钢开圣公司签订的施工合同均系虚假意思表示，应当认定为无效。案涉合同的实际当事人为***个人和武钢开圣公司。由于***不具备施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”的规定，其以温州兴安公司名义与武钢开圣公司签订的案涉2012年度、2013年度和2014年度施工合同，均违反了法律效力性禁止规定而无效。2015年度，***虽未与武钢开圣公司签订施工合同，但其仍然进行了施工，双方形成了事实上的建设工程施工合同关系，该合同关系同样因***不具备施工资质而无效。 关于焦点三。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。最高人民法院《关于如何理解与适用第二条之规定的复函》也规定了发包人在符合上述解释条款的情形下，请求参照合同约定支付工程价款的，人民法院应予支持。由此可见，建设工程施工合同无效的，发包人和承包人都有权请求参照合同约定支付工程折价补偿款。本案中，***挂靠温州兴安公司与武钢开圣公司签订的案涉施工合同虽然无效，但从逻辑上讲，其不能获得比合同有效更多的利益，因此，其要求据实结算的主张不应得到支持。武钢开圣公司请求按合同约定以一定价格收购矿石折抵工程价款的结算方式计算价款，理由充分，予以支持。2015年度，***虽未与武钢开圣公司签订书面施工合同，但双方形成了事实上的建设工程施工合同关系，武钢开圣公司应当按照双方之前交易习惯确定结算方式向***支付工程款。根据2016年3月25日签订的《协议书》约定，关于2015年结算事宜，双方同意按照2013年采掘施工合同的分配比例，武钢开圣公司按实际结算款提取技术服务和管理费用后，按财务制度和流程全部支付给温州兴安公司。 关于焦点四。1.武钢开圣公司与***均认可2012年度和2013年度的工程，双方已按合同约定的结算方式予以结算，武钢开圣公司已按结算价款向***支付了全部工程款，故武钢开圣公司不差欠***该两个年度的工程款；2.关于2014年项目款项的结算事宜。武钢开圣公司与温州兴安项目部于2016年3月25日签订《协议书》，约定由武钢开圣公司暂按126元/吨（含税）与大冶铁矿预结算，最终结算金额超过126元/吨（含税），超出部分全部归温州兴安公司所有；对于在126元/吨（含税）内的结算金额，双方同意按照2013年采掘施工合同的分配比例，武钢开圣公司按实际结算款提取技术服务和管理费用，余下全部归温州兴安所得，双方对此不持任何异议，并按其财务制度和流程执行。后大冶铁矿、武钢开圣公司、温州兴安项目部三方审签了2014年最终结算审核报告，武钢开圣公司应支付温州兴安项目部2014年全部项目款合计总额为8343843.08元。武钢开圣公司与***均认可2014年度，武钢开圣公司已向***支付该年度工程款8675892.74元，已经超过了应付金额，扣除武钢开圣公司2015年前差欠***的83926.52元，还超付248123.14元应予返还或者折抵2015年度工程款。***虽提出2014年最终结算审核报告会签栏并非其本人签名，要求申请笔迹鉴定，但该报告加盖了温州兴安项目部的**，会签栏上***的签名是否系其本人所签，不影响该结算报告的效力。故对***提出该结算报告并非其本人签署，要求进行笔迹鉴定的请求，不予支持；3.关于案涉2015年项目工程款。武钢开圣公司与***之间均认可双方没有结算。根据武钢开圣公司与温州兴安项目部2016年3月25日签订的《协议书》约定，关于2015年结算事宜，双方同意按照2013年采掘施工合同的分配比例，其按实际结算款提取技术服务和管理费用，按其财务制度和流程全部支付给温州兴安公司。因大冶铁矿、武钢开圣公司、***对2015年的出矿量20764吨均无异议。就案涉项目2015年项目款项，大冶铁矿虽未与武钢开圣公司进行最终结算，但大冶铁矿已根据出矿量，支付给了武钢开圣公司工程款1068936.41元，鉴于***系实际施工人，此款应由武钢开圣公司支付给***。因2015年度武钢开圣公司未与***签订书面施工合同，武钢开圣公司也未能提供证据证明其为***提供了技术服务和管理，故对于武钢开圣公司应付***2015年度工程款，一审法院不支持武钢开圣公司提取技术服务和管理费。综上，扣除武钢开圣公司超付的248123.14元，武钢开圣公司还应支付***工程款820813.27元。***主张其为履行开采合同，投资巨大，应当据实结算的请求，于法无据，该院对其要求武钢开圣公司在合同约定价款之外还支付其2012年至2015年其他施工费用的请求，不予支持。 关于焦点五。虽然武钢开圣公司与***均认可2012年至2013年度，双方已按合同约定结清了工程款，但具体结清时间不清楚，且***主张的是2012年至2013年度合同约定之外的工程价款，故其主张的该请求没有超过诉讼时效期间。 关于焦点六。因发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，大冶铁矿已按照其与武钢开圣公司的合同约定支付了全部工程款，虽然2015年度工程款系预结算，但尚无证据证明其还欠付武钢开圣公司工程款，故对***要求大冶铁矿公司承担付款责任的请求，不予支持。 综上所述，武钢开圣公司目前还差欠***工程款820813.27元，对***的诉讼请求，予以部分支持。根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条的规定，判决：一、武汉钢铁集团开圣科技有限责任公司应于判决生效之日起十日内支付***工程款820813.27元；二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费221113元，由***负担20万元，武汉钢铁集团开圣科技有限责任公司负担21113元。 本院二审审理期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织各方当事人进行了证据交换和质证。***向本院提交以下新证据。证据一：《武汉钢铁集团矿业有限责任公司大冶铁矿**采区1101-13-2勘探线+60M水平以上残矿开采工程方案设计》，证据内容：开采工作量与进度、矿石出产量、施工图即施工范围。证据二：《大冶铁矿**采区12-0-2勘探线+60M水平线以上探矿工程平面***》，证据内容：探矿工程施工范围及内容。证据三：《**+72水平难采矿科技攻关探矿工程实测平面图》，证据内容：实际完成的探矿工程施工作业。证据四：《武钢矿业有限责任公司大冶铁矿**采区1101-13-2勘探线区段（8#井）+72M水平以下矿体地质检测报告》《钻探工程汇总表》《收据》，证据内容：2014年增加探矿工程情况。证据五：《**采区1101-13-2勘探线+60M水平以上残矿开采东部局部矿体露天开挖与井下开采方案》，证明内容：12-2-13-2勘探线+84M水平以上残矿东部开采方案。证据六：《大冶铁矿**采区1101-13=2勘探线（8#井）新探矿体延深开采安全施工方案变更设计》，证明内容：（8#井）新探矿体延深开采安全施工方案变更设计。证据七：《大冶铁矿**采区1101-13-2勘探线+60M水平以上（8#井）残矿开采地面工程概算书》，证明内容：地面工程：地面工程概算《证明》《宗教活动场所登记证》，证明内容：***公路工程情况。证据九：（2011）铁民一初字第59号案件卷宗。 武钢开圣公司质证认为：对证据一、二、三、四的真实性、合法性、**有异议。相关方案和图纸均是设想的思路，不代表实际施工情况，案涉项目合同均是约定包工包料，按矿量结算。***所称工程与本案争议无关，不能达到证明目的。对证据五的真实性认可，该证据系武钢开圣公司基于井下现状对开采工序和施工安全提出的措施，恰恰证明武钢开圣公司提供了技术和管理服务。该证据不涉及矿量，也不涉及***所称的工程量，不代表实际情况不能达到证明目的。对证据六的真实性、合法性、**均有异议，该证据不代表实际施工情况，案涉项目合同均是约定包工包料，按矿量结算。***所称工程与本案争议无关，不能达到证明目的。对证据七的真实性、合法性、**不予认可，概算不代表实际情况，该证据没有签字和**。案涉项目合同均是约定包工包料，按矿量结算。***所称工程与本案争议无关，不能达到证明目的。对证据八、九的真实性、合法性、**不予认可，该证据与本案没有**，不能达到证明目的。 大冶铁矿公司质证认为：对证据一的真实性持有异议，没有原件，复印件不齐全。对其**及证明目的不予认可。首先，大冶铁矿委托的时间是2013年11月30日，委托项目是《武钢大冶铁矿**采区1101-13-2勘探线+60m水平以上残矿开采工程可行性研究及方案设计》，而不是《武汉钢铁集团矿业有限责任公司大冶铁矿**采区1101-13-2勘探线+60m水平以上残矿开采工程方案设计》，并且该开采工程方案设计报告出具时间是2011年10月。其次，大冶铁矿与武钢开圣公司签订与***有关的涉案合同最早时间是2012年8月8日，该开采工程方案比双方合同签订时间早10个月；再次，开采工程方案仅仅是一种设想，这并不能说明项目已经得到了实施，更不能说明实施的效果。最后，证明工程量、进度、矿石出产量等，只有经双方验收的工程验收报告、现场签证单等，而不能靠方案设计。因此该证据无法证明上诉人的证明内容和证明对象，也与本案无关。对证据二的真实性、合法性、**、证明目的均有异议。该工程平面***不符合工程图的出图规范，没有加盖出图单位的公章或是出图章，而且出图单位名称也不规范。其次，该工程平面***，仅仅是一种设想，并不是工程的实际状况的反映，是否已经实施探矿作业，探矿工程量多少，该工程平面***并不能说明问题。再次，探矿是采矿工序的必经前置程序，探矿作业并不是合同约定范围外的工作。对证据三的真实性、合法性、**、证明目的均有异议。该工程实测平面图不符合工程图的出图规范，没有加盖出图单位的公章或是出图章，而且出图单位名称不是**分公司，又变成了武钢开圣公司。其次，该工程实测平面图，是不是实测，无法判断。况且平面图无法体现实际完成的探矿工程施工作业及其工程量。工程量的确定要通过双方签字确认的验收报告或是现场签证资料等来证实。再次，探矿是采矿工序的必经前置程序，探矿作业并不是合同约定范围外的新增工作量。因此该证据无法证明其证明内容及证明对象。对证据四《武钢矿业有限责任公司大冶铁矿**采区1101-13-2勘探线区段（8#井）+72m水平以下矿体地质检测报告》的真实性予以认可，对《勘探工程汇总表》、《收据》的真实性不予认可，因无大冶铁矿人员确认，支付大额资金不是开具发票，而是开具收据，不符合法律规定。该组证据的**、证明内容和对象也不予认可。探矿是采矿工序的必经前置程序，探矿作业并不是合同约定范围外的新增工作量，2014年大冶铁矿与武钢开圣公司已经结算完毕。因此该证据无法证明其证明内容和证明对象。对证据五的真实性予以认可，对其合法性、**、证明内容及证明对象均不予认可。该开采方案主要是基于井下现状，对开采步骤、工序、施工安全提出的具体措施和对策，并不涉及采矿量；关于工程量的确定和变更要以工程验收报告或现场签证等资料为依据，并且必须要有双方的签字认可。再次，这仅仅是开采方案，并不能证明作业的实际情况，开采方案对应的开采工程正是采矿工序所包含的内容，不存在额外增加工程量的问题，因此该证据无法证明上诉人的证明内容及证明对象。对证据六的真实性不予认可，对其证明内容、证明对象不予认可。该变更设计是在采矿作业过程中对安全、技术、生产组织进行必要的补充完善。该设计变更仅仅是理论上的，并不代表作业过程中的实际事实，在实际作业过程中是否确实如此实施，很难说。因此该证据无法证明上诉人所认为的基建工程汇总量、所增加的工程量等，况且该变更并不是合同约定外的变更，更多的是优化。对证据七的真实性、合法性、**、证明内容及证明对象均不予认可。该概算书没有加盖编制单位公章，也没有编制单位相关人员确认签字，概算书正文部分还显示“由Autodesk教育版产品制作”的字样，所有的图纸、表格均没有编制人、审核人、批准人签字，全部为空白，也没有加盖编制单位出图章；工程预算编制书，既没有建设单位、编制单位名称及**，也没有编制人员、审核人员签字确认。另外，是否实施过该相关工程，也没有大冶铁矿及武钢开圣公司任何签字确认的书面资料，更没有相关验收资料。因此该证据无法证明其内容及对象。对证据八中《证明》《宗教活动场所登记证》的真实性、合法性、**、证明内容及证明对象均不予认可。《证明》本身不符合书面证据的制作要求，证明内容也与本案无关，是否真实无法确认。对证据九的真实性、合法性、**、证明内容及证明对象均持有异议，该组证据与本案无关。 此外，***庭前申请证人**、**出庭作证，并发表举证意见：证人**的证言证明***代武钢开圣公司向**支付了295万的前期费用。**的证言证明为了修建铁山庙，支付工程款。 武钢开圣公司质证认为：对该证人证言的真实性、合法性、**不予认可，有异议。根据法律规定无正当理由不出庭作证的证人证言不能单独作为认定案件事实的依据。且案涉项目合同为包工包料按矿量结算。该证据与本案争议无关，不能达到证明目的。 大冶铁矿公司质证认为：对该证人证言的真实性、合法性、**和证明目的不予认可，根据法律规定证人应当出庭作证，未出庭作证的证人证言不予采信。两个情况说明说的是否是实际情况无法确认。大冶铁矿与武钢开圣公司约定的合同采取的结算方式是包工包料，以最终采出的合格的矿石来计算全部的费用，因此该证据与本案无关。 武钢开圣公司向本院提交以下新证据：证据一：《武汉钢铁集团开圣科技有限责任公司就大冶铁矿**+60项目2014年项目款的已付款明细》及相应转账凭证、收款收据、银行承兑汇票、湖北增值税专用发票等附件。证据二：《武汉钢铁集团开圣科技有限责任公司就大冶铁矿**+60项目2015年项目款的已付款明细》及相应转账凭证、湖北增值税专用发票。证据目的：1、武钢开圣公司就大冶铁矿**+60项目2014年项目款已经支付了合计人民币8675892.74元，超额支付人民币248123.14元。2、武钢开圣公司就大冶铁矿**+60项目2015年项目款已经支付了人民币46269.62元，再加上上述已经超额支付的人民币248123.14元，故武钢开圣公司就大冶铁矿**+60项目2015年项目款已经合计支付人民币294392.76元。 ***质证认为：对证据一的真实性有异议，该证据没有***的签字确认，不能认定金额。证据二没有经过***的签字确认，不予认可。 大冶铁矿质证认为：第一组证据：工程款支付问题，和大冶铁矿无关。火工费、材料费，合同约定施工用电和民用爆破均有大冶铁矿，乙方即武钢开圣公司承担相关费用，因此火工费和材料***铁矿出具了相应的收取的通知由乙方缴纳。体检费，因为所用的工人全部是乙方武钢开圣公司员工，因此该费用也由乙方承担。火工材料和体检费、材料费，大冶铁矿都已收到，也给乙方出具了发票收据。 大冶铁矿未向本院提交新证据。 本院认为，***提交的证据与其主张的诉讼请求所依据的待证事实之间缺乏**；其提交的证人证言因证人未说明正当理由未出庭接受询问、保证具结，真实性无法确认，且该证人证言的证明内容与本案争议缺乏**；武钢开圣公司提交的证据并非证明一审认定之外的新事实，故上述证据均不能推翻一审认定的事实。 本院二审查明，一审认定的基本事实属实，本院依法予以确认。 本案的争议焦点：1.***主张的义务主体和请求权的问题；2.武钢开圣公司与温州兴安公司或***之间签订的合同效力问题；3.2014、2015年度工程价款如何确认的问题。 本院认为：一、涉案合同系针对采区残矿进行挖掘施工并最终开采矿石而签订，承包方的主要义务是进行采掘施工，一审将涉案合同归为建设工程施工合同并无不当。从合同签订过程看，大冶铁矿将采矿工程发包给武钢开圣公司，武钢开圣公司又将该工程以劳务分包的形式交由温州兴安公司施工，温州兴安公司再以内部承包的形式将工程交由***个人组建的温州兴安项目部具体实施，因温州兴安项目部系***挂靠温州兴安公司对外经营的载体，***基于其实施组织施工的事实，作为本案的实际施工人主张权利，具有事实依据。一审对***与武钢开圣公司之间形成事实上建设工程施工合同法律关系认定，以及推定武钢开圣公司对于***以挂靠人身份进行施工的事实知情，并对涉案合同效力作出的认定符合相关法律及司法解释的规定，对此应予支持。***提出了大冶铁矿为案涉工程发包人，应与武钢开圣公司共同支付其工程款的诉讼请求，不是典型的依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的第一款或第二款作为请求权基础。对此的处理规则应判处武钢开圣公司依法承担民事责任，并判由大冶铁矿在欠付武钢开圣公司工程款的范围内承担给付责任。结合本案的实际情况，大冶铁矿称已经与武钢开圣公司针对2015年采矿作业完成结算，武钢开圣公司则称双方已经结算并支付的工程款为1068936.41元，现有证据无法认定大冶铁矿与武钢开圣公司已完成2015年度采矿作业的结算，更无法确定下欠工程款的数额，故本案关于大冶铁矿是否欠付武钢开圣公司工程款属于真伪不明的情形，大冶铁矿应承担举证不能的后果，对本案全部工程款承担给付的民事责任。 涉案的工程款项在2012、2013年度采用的是按采掘出的矿石量干量结算，但在2014年度签订的合同中仅约定了“采出矿石合格品对应的矿石单价暂时核定为135.56元/吨”，结合大冶铁矿及武钢开圣公司签订《大冶铁矿**采取8#井难采矿技术攻关合同》中关于掘进单价的相关约定，双方对工程价款计算标准仅以矿石量干量计价，以矿石单价加掘进单价共同计价的模式。由于2014年度，武钢开圣公司与温州兴安项目部补签的《大冶铁矿**采区1101～13-2勘探线+60m水平以上残矿采掘施工合同》仅约定施工方式包工包料，未对建设工程施工的结算方式进行约定，一审依据2015年1月1日***向武钢开圣公司出具的《***》、2016年1月***与武钢开圣公司工作人员***签订的《谈话记录》、《2014年最终结算审核报告》、《大冶铁矿**+60项目收、支汇总表（2014项目款）》等证据，最终确定武钢开圣公司与温州兴安项目部2014年的项目工程款及安全措施费共同组成结算款合计8343843.08元，并无不当。其中对于上述《2014年最终结算审核报告》和《大冶铁矿**+60项目收、支汇总表（2014项目款）》，***上诉认为其上签名非本人所署，并提出鉴定申请，要求对其上“***”、“***”签名予以鉴定。因该审核报告之上还加盖有“温州兴安驻大冶铁矿**采区项目部”的公盖，***要求对个人签名的笔迹真实性予以鉴定，并不能推翻加盖公章所产生的法律效力，故依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十五条关于“当事人申请调查收取的证据，与待证事实无关联、对证明待证事实无意义或者其他无调查收集必要的，人民法院不予准许”的规定，对于***的该项申请不予准许。本案在二审审理过程中，***还申请本院调取相关证据，经审查其调取资料清单，因其申请调取的相关证据与本案双方当事人工程价款争议的待证事实无关联、对证明待证事实无法律意义，本院对此亦不予准许。 对于2015年度工程价款结算，本案仅能够确定开采的矿量为20764吨，因***与武钢开圣公司未签订相关承包合同，结合2016年3月25日双方签订具有结算意思表示的《协议书》中关于“2015年结算采量：双方同意按照2013年采掘施工合同的分配比例，甲方按实施结算款提取技术服务和和管理费用，按甲方财务制度和流程全部支付给乙方”的内容，表明双方并未就结算方式形成合意。一审比照大冶铁矿与武钢开圣公司之间关于采矿作业中矿石单价51.48元/吨计算工程价款，没有考虑掘进单价，所得结果与2014年度的工程款项相比显失公平。结合本案的实际情况，本院认为可以2014年度的结算价款折算出矿石单价为准，依据双方无争议的2015年矿量计算双方的工程价款，即8343843.08元÷72670吨×20764吨=2384086.39元，该款减去武钢开圣公司已付的248123.14元，武钢开圣公司还应支付***2135963.25元。 综上所述，***的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销湖北省**市中级人民法院（2019）鄂02民初598号民事判决； 二、武汉钢铁集团开圣科技有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付***工程款2135963.25元，武钢资源集团大冶铁矿有限公司对此承担补充清偿责任； 三、驳回***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费221113元，由***负担180000元，武汉钢铁集团开圣科技有限责任公司负担41113元；二审案件受理费221113元，由***负担180000元，武汉钢铁集团开圣科技有限责任公司负担41113元。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　王　艳 审判员　　兰　飞 二〇二〇年十月二十七日 书记员　　虢　锡