中铁二十局集团有限公司、河南省森大公路工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省南阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫13民终308号

上诉人（原审被告）：中铁二十局集团有限公司，住所地陕西省西安市未央区太华北路89号。

法定代表人：邓勇，该公司董事长。

委托诉讼代理人：石莺歌，该公司法律顾问。

委托诉讼代理人：蒋林，北京市中银律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：河南省森大公路工程有限公司，住所地河南省郑州市江山路北段。

法定代表人：贾国志，该公司总经理。

委托诉讼代理人：任朵，北京华泰（郑州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张华伟，河南菊城律师事务所律师。

上诉人中铁二十局集团有限公司（以下简称中铁二十局）因与被上诉人河南省森大公路工程有限公司（以下简称森大公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省内乡县人民法院（2018）豫1325民初1339号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

中铁二十局上诉请求：1、撤销河南省内乡县人民法院（2018）豫1325民初1339号民事判决；2、改判驳回森大公司的诉讼请求；3、案件受理费由森大公司负担。事实和理由：1、一审法院认定事实与适用法律均错误，森大公司单方制作的《承包商申请表》上面的数字并非真实发生的损失。该五份《承包商申请表》均发生在2014年1月22日，是森大公司向中铁公司内邓高速项目部经理张伯平出具的一份《承诺书》后，张伯平才签字并加盖项目部公章，其目的是为了配合森大公司从业主处额外获得1323万元的补偿。该《承诺书》以书面形式向张伯平作出承诺与中铁二十局无关后才放心大胆配合签字盖章。《承包商申请表》是森大公司单方制作，而不是真实发生的损失，也不是正常情况下出现在工程建设中的签字与洽商，更无现场监理工程师与业主以及总包中铁公司的签证认可。假设森大公司施工过程中曾经产生损失，也因双方在2011年12月23日所签订的《建设施工分包合同》中约定了不增加任何费用，属于森大公司早已经放弃并已丧失了索赔的权利。假设森大公司认为自己的施工过程中确实发生损失且有索赔的权利，那么则应当向总承包人中铁公司发出索赔通知，森大公司的行为有悖诚实信用原则。2、关于撤销承诺书的函，上诉人认为撤销的前提是无效行为方可撤销，且森大公司在时隔两年后发布撤销函已过了法律规定的一年除斥期间，森大公司无权撤销此案。人民法院在审理案件时应当审查发出解除通知的一方是否享有约定或者法定的解除权来决定合同应否解除，不能仅以一方在约定或者法定异议期限届满内未起诉这一事实就认定合同已经解除。撤销承诺书的函是无效的，承诺书已经放弃了对被上诉人的索赔。

森大公司答辩意见：1、案涉工程因业主资金链断等因素导致上诉人未能在合同施工期内提供符合合同约定的施工作业面及相应的施工环境，给答辩人造成的损失是客观存在的。一审判决根据法庭调查查明的事实，在施工过程中，施工项目原设计的水泥石灰稳定土变更为水泥稳定碎石施工材料和施工工艺发生变化，工程项目因上诉人施工的隧道、桥梁、路基等未能按期完成贯通，存在停工和延长工期现象，答辩人的实际损失是客观存在的。2、上诉人对因以上原因造成答辩人实际损失已经予以确认，2012年11月18日答辩人向上诉人发出了承包商申报表，损失合计为15135689元。2014年1月20日，上诉人收到答辩人承诺书后，对五份承包商申报表签章，就因路面工程合同外增加项目、停工损失等合计损失13458845.78元的事实予以了确认，合计为13739151.79元，上诉人已经向答辩人支付了500000元，答辩人仍然有13239151.79元的损失未获得清偿。3、合同第八条第二款约定，若总工期因业主或者甲方原因超过2012年12月底，双方另行协商。答辩人有权依照双方之间的合同约定向上诉人请求赔偿以上损失，并且上诉人已经同意赔偿，并以五份《承包商申报表》的签章的形式，同意了答辩人索赔要求。本案的基本事实是因为业主与上诉人的原因导致案涉工程于2014年1月23日才完工交付，因此答辩人有权向上诉人请求赔偿损失。4、2014年1月20日答辩人与上诉人协商确定由答辩人出具承诺书，是因为道路设计变更等因素发生的合同外增加费用、停工损失以及按照业主要求赶工期、增加费用造成的损失，上诉人没有向业主方申报答辩人遭受损失，承诺书出具的目的是双方协作向业主申报。上诉人认为自己签字盖章就履行完毕义务，答辩人认为双方协作申报的事项一直没有完成，出具承诺书的目的无法实现，一审确定森大公司向上诉人主张解除权符合法律规定。请求二审依法驳回上诉，维持原判。

河南省森大公路工程有限公司向一审法院起诉请求：依法判令：1、被告赔偿我公司经济损失13239151.79元；2、本案诉讼费由被告负担。

一审法院认定事实：2011年，原告森大公司以投标的方式取得了被告中铁二十局承包的内邓高速公路工程NO.1合同段的路面基层和沥青路面工程的施工，并于2011年12月23日与被告设立的中铁二十局集团有限公司内邓高速公路NO.1合同段项目经理部签订了《建设工程施工分包合同》。甲方（工程发包方）为：中铁二十局集团有限公司内邓高速公路NO1合同段项目经理部。乙方（××）为河南省森大公路工程有限公司。合同第二条约定了工程名称（基层、沥青路面）；工程地点：（河南省内乡县）、分包范围（内乡至邓州高速公路N0.1合同段）、分包形式（包工包料），并暂定工程承包总额为128988702元，最终结算价为二十局项目部签认的原告实际完成工程数量乘以合同约定的工程量清单单价。合同第五条约定了工期，即1、总工期：暂定开工日期2011年9月20日、竣工日期2012年8月31日、总日历天数为345天。2、阶段工期：（1）2011年9月20日人员、水稳混合料施工设备进场，11月30日完成安装调试并开始做水稳试验段、并确保10月1日开工；（2）2011年12月10日人员、沥青混合料施工设备进场，12月20日前完成安装调试并开始做试验段；（3）2011年9月20日至2012年8月31日完成基层、沥青路面全部工程。3、甲方根据工程进展情况、有权对总工期及阶段工期计划进行调整，乙方必须理解和支持，并无条件服从。合同第八条约定了工期延误或提前，即1、由于甲方物资供应或业主设计变更、施工图纸供应、路基阶段性交验等原因造成的工期延误，在业主同意顺延工期的前提下，只顺延工期，不增加任何费用；若业主不同意工期顺延，乙方将按照甲方的要求调整缩短工期并承担相关费用，由于乙方施工组织不力、管理不善造成的停工、窝工、工期延长者，甲方不顺延工期，造成的损失由乙方负责；2、由于业主指令该工程工期提前或延迟，乙方必须按照甲方有关要求执行，乙方按照甲方的要求调整工期，其合同单价不再调整，若总工期因业主或甲方原因超过2012年12月底，双方另行协商。

合同签订后，原告森大公司按合同约定履行所分包的劳务工程，施工过程中，项目原设计的水泥石灰稳定土变更为水泥稳定碎石，施工材料和施工工艺发生变化。工程项目因被告施工的隧道、桥梁、路基等未能按期完成贯通，存在停工和延长工期现象，原告施工作业的时间和工作面及相应的施工环境同时产生变化，施工费用增加。2012年11月18日，原告依据原、被告双方商定的费用增加及解决办法，向被告发出《承包商申报表》，内容为：因业主资金问题出现停工及因业主要求压缩工期，给原告造成合同外项目费用增加，向被告申报请求增加合同外发生的费用9408522元。被告的批复意见为：有此情况，具体数量及金额需核实。2013年8月13日，原告向被告发出《承包商申报表》，申报内容为：因业主资金断裂等原因，造成停工损失7个月，造成停工损失5727167元。被告收到后未在该申报表上确认。2014年1月22日，原告向被告出具《承诺书》一份，内容为：“承诺书中铁二十局集团有限公司内邓高速NO.1项目经理部：根据河南省森大公路工程有限公司（以下简称我公司）与贵公司2011年11月23日所签订的《建设工程施工分包合同》中的有关内容，由于业主在2012年至2013年施工期间设计变更、资金断链等因素，产生的变更、索赔费用由贵公司项目经理张伯平签字、项目部加盖公章后，由我公司负责办理监理签字、业主批复手续。如果最终业主没有批复，我公司承诺该变更索赔与贵公司无关。承诺人：河南省森大公路工程有限公司内邓高速项目经理部（签章）2014年元月22日王新杰”。被告在收到原告的承诺书后，其项目部经理张伯平签字，并对五份承包商申请表签章（中铁二十局集团有限公司内邓高速公路NO.1合同段项目经理部）。五份承包商申报表的申报内容及金额分别为：“第一份申报内容：关于路面工程合同外项目増加费用。附件：1、水泥稳定碎石比合同方案增加二个工作面，増加费用150000元：2、沥青路面施工工期压缩，设备增加进退场费用，増加费用182000元；3、水泥石灰稳定土变更，设备进退厂及材料损失费用，费用868422元；4、由于建设资金问题，导致我方停工三个月（5、6、7月）共造成损失1907100元；以上费用合计：3107522元。第二份申报内容：关于路面工程合同外（灵山水泥稳定碎石加工）增加费用。附件1、灵山水泥稳定碎石拌合站加工合同；2、灵山水泥稳定碎石拌合站结算单。3、灵山水泥稳定碎石拌合站加工增加费用，合计增加费用170108.4元。第三份申报内容：关于路面工程合同外项目增加费用。附件1、因建设资金断链导致我方停工7个月；2、停工增加人员、机械留置费用，合计费用5727167元。第四份申报内容：关于路面工程合同外（超运距）增加费用。附件1、郑家排沟站、黄水河站、乍曲站、灵山大桥站、内乡华隆站生产的混合料汇总表；2、郑家排沟站、黄水河站、乍曲站、灵山大桥站、内乡华隆站生产的混合料运输对账凭证，合计增加费用2081328.2元。第五份申报内容：关于路面工程合同外（西峡沥青拌合站混合料运输费用、加工）增加费用。附件1、沥青混合料加工合同；2、从中州公路西峡沥青拌合站制混合料增加运输费用，费用1489997.4元。3、中州公路西峡沥青拌合站拌合料增加加工费用：882722.78元。4、中州公路、中铁二十局项目部、河南省森大公路工程有限公司合签的原始出库单”。被告中铁二十局项目经理张伯平签字盖章确认的承包商申报表就各项损失金额合计为13458845.78元。原告零星用工计算费用共计280306.01元。原告新增水稳拌合站费用500000元。原告主张的各类费用共计13739151.79元。2014年1月23日，原告建设工程交付。现原告提交报告中新增水稳拌合站费用500000元被告中铁二十局已支付。

2016年1月18日，原告向被告出具关于撤销承诺书的函一份，内容为：“河南省森大公路工程有限公司关于撤销承诺书的函致：中铁二十局集团有限公司我公司分包的内邓高速N0.1标项目的工程在施工过程中，因贵公司及业主单位资金断裂等原因，给我公司造成了巨大的经济损失。在施工过程中，我项目部对损失的情况和金额向贵公司内邓高速NO.1项目经理部申请了索赔，贵项目部对此也予以了确认。后，贵项目部提出，造成损失的主要原因是业主的违约，由贵项目部在向业主提出的索赔资料上加盖贵项目部的章并由贵项目经理签字，我公司代表贵项目部向监理和业主办理有关索赔。对此，贵项目部还要求我公司出具了承诺书。我公司出具承诺书后，贵项目部迟迟不予办理向业主提出索赔的资料并签字盖章，致使我公司无法以贵公司项目部名义对业主提出索赔。现我公司郑重告知贵公司，因贵公司未依据承诺书的内容对我公司提供向业主索赔的资料，我公司对承诺书的内容子以撤销，给我公司造成的损失由贵公司承担。特此函告！河南省森大公路工程有限公（签章）2016年1月18日”。2016年4月6日，中铁二十局集团有限公司内邓高速公路NO.1合同段项目经理部向原告发出关于撤销承诺书的函的复函，内容为：关于河南省森大公路工程有限公司关于撤销承诺书的函的复函河南省森大公路工程有限公司：贵公司于2014年1月22日因变更、索赔问题向我单位出具了承诺书，该承诺书是经过双方协商同意的，已经发生法律效力，因此贵公司单方面函告撤销的行为是无效的，我单位不子认可。中铁二十局集团有限公司内邓高速公路NO.1合同段项目经理部2016年4月6日。

原、被告因此形成纠纷，中铁二十局为此向郑州市惠济区人民法院提起诉讼，要求确认《河南省森大公路工程有限公司关于撤销承诺书的函》无效。2016年7月18日，郑州市惠济区人民法院作出（2016）豫0108民初1683号民事判决，判决驳回中铁二十局的诉讼请求。中铁二十局不服，向郑州市中级人民法院提出上诉。2016年9月22日，郑州市中级人民法院以“一事不再理”为由，作出（2016）豫01民终9936号民事裁定，裁定撤销（2016）豫0108民初1683号民事判决，驳回中铁二十局的起诉。中铁二十局不服，向河南省高级人民法院申请再审，2018年6月6日，河南省高级人民法院作出（2017）豫民申919号民事裁定，驳回中铁二十局的再审申请。

2018年，中铁二十局内邓高速公路NO.1合同段项目经理部张伯平向西安市未央区人民法院提起诉讼，请求确认其在六份《承包商申请表》上签字、盖章的行为无效。2018年12月11日，西安市未央区人民法院作出（2018）陕0112民初14495号民事裁定，以张伯平主体不适格为由，驳回张伯平的起诉。张伯平不服提起上诉，西安市中级人民法院于2019年2月15日作出（2018）陕01民终1368号民事裁定，驳回上诉，维持原裁定。随后，中铁二十局向西安市未央区人民法院提起诉讼，请求确认张伯平在六份《承包商申请表》上签字、盖章的行为无效。2020年3月16日，西安市未央区人民法院作出（2019）陕0112民初4621号民事判决，驳回中铁二十局的诉讼请求。中铁二十局不服提起上诉，西安市中级人民法院于2020年9月14日作出（2020）陕01民终9801号民事裁定，驳回上诉，维持原判。

一审法院认为，当事人在平等、自愿的基础上签订的《建设工程施工分包合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的禁止性规定，应为有效。当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。本案的争议焦点为：原告向被告发出撤销承诺书的函是否有效？原告的索赔是否超过期限和是否享有索赔权？原告索赔主张的损失应否以被告项目部经理签字和加盖公章的《承包商申请表》作为赔偿的依据?对此，评析如下：

关于原告向被告发出撤销承诺书的函是否有效问题。案涉撤销承诺书的函的法律效力是原告索赔权应否支持的关键。在双方施工合同关系存续期间，原告出具承诺书被告接受的行为属于双方对原合同关系的补充，双方建立的是合同关系，后原告发出撤销承诺书的函的行为是行使合同解除权的性质。原告是否有权行使解除权以及解除权行使的法律效果就必须依据《中华人民共和国合同法》的相关规定予以判断认定。首先，原告享有法定的合同解除权。2014年1月22日，原、被告协商一致确定由原告向被告出具承诺书的原因是因设计变更等发生的合同外增加费用、停工损失及安置业主和赶工期增加费用造成的原告损失被告未向业主申报，目的是双方协作向业主申报。但是，在原告出具承诺书后，被告认为签字盖章即履行完毕义务，双方协作申报的事项一直没有完成，原告出具承诺书的目的无法实现。依据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，原告的法定解除权形成，其可以依法行使该权利。其次，原告按照法定程序行使法定解除权，撤销承诺书的函有效。原告认为被告违反承诺书的约定，在得知承诺书的内容无法履行的情况下及时发出撤销承诺书的函，被告提出异议，复函称“承诺书是经过双方协商同意的，原告单方面撤销承诺书的行为无效”，并向法院提起确认无效诉讼，虽然一、二审法院、再审法院对中铁二十局集团的诉讼请求是从实体角度驳回还是从程序角度驳回的认识有所不同，但其客观存在的结果是2016年1月18日森大公司撤销承诺书的函中铁二十局集团公司已经收到，《中华人民共和国合同法》第九十六条的规定自通知到达对方时合同解除。故森大公司2014年1月22日向中铁二十局集团有限公司内邓高速NO．1项目经理部出具的《承诺书》已经解除。第三，2018年6月6日，河南省高级人民法院作出（2017）豫民申919号民事裁定，驳回中铁二十局的再审申请。此后，中铁二十局未在收到该裁定后三个月内向法院提起确认撤销承诺书的函的效力主张。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条规定：“当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除权或债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。”所以，中铁二十局已经丧失了对撤销承诺书的函提出异议的权利，撤销承诺书的函应为有效。因此，原告向被告发出撤销承诺书的函有效。

关于原告的索赔是否超过期限及是否享有索赔权问题。通用施工合同条款中规定的在知道或者应当知道索赔事件发生后28天提出索赔，仅是对施工合同的发包人和承包人进行的约定，本案原、被告之间是分包合同关系，原告与项目发包方无合同关系，且分包合同中并无此约定，依据合同相对性原则，该规定不适用于原告。原告只要举证证明索赔事件发生及己方无过错，就享有索赔范围内的索赔权。本案中，项目设计变更和工期延长的事实客观存在，同时也造成了原告的损失。因此，原告享有索赔权。

关于原告主张的损失应否以被告项目部经理签字和加盖公章的《承包商申请表》作为赔偿的依据问题。被告项目部经理张伯平签字和加盖公章的《承包商申请表》应当作为认定原告损失的依据。首先，案涉工程因发包人原因致使工程中途停、缓建，施工准备不足，未按照约定给原告提供施工的工作面，被告应当赔偿因此给原告造成的停工损失，包括停工期间人员人工费、机械设备停工费用和因停工造成的合理损失、资金占用收益、设备租赁费用等停工损失。在此前提下，项目经理代表被告签字盖章对损失予以确认的行为，应认定为中铁二十局的真实意思表示。其次，中铁二十局在郑州两级法院提起确认撤销函无效诉讼时，将《承包商申请表》作为己方证据提交用于证实自己已经履行相应义务，此举也表明被告认可《承包商申请表》、接受并予以履行。第三，就《承包商申请表》签字盖章行为，被告在西安市两级法院提起确认无效诉讼，一、二审法院审理后认为《承包商申请表》没有法定无效情形，对其诉请均予以驳回。第四，《承包商申请表》所涉及的各项损失原告均能够提供相应的与之一一对应的合同、财务凭证及银行业务单据对其真实性予以印证，原告损失计算的事实依据充分，损失客观存在。第五，被告已经支付新增水稳拌合站费用500000元的事实也证明施工过程中设计变更产生损失被告是明知和认可的。第六，没有证据证明《承包商申请表》所涉及的各项损失必须以被告的认可和监理、业主单位签署意见为前提和必经程序。被告主张一切变更或索赔必须经业主认可后方可遵照执行无事实和法律依据。所以，原告主张依据《承包商申请表》和《关于新增水稳拌合站增加成本费的报告》《零星用工费用》计算，因设计变更等发生的合同外增加费用、停工损失及按照业主和被告赶工期增加费用共计13739151．79元应当予以认定。综上，经审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第九十六条、第一百一十三条、第一百二十一条、第二百八十三条、第二百八十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条，最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条第一款规定，判决：被告中铁二十局集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告河南省森大公路工程有限公司支付经济损失13239151．79元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费101235元，由被告中铁二十局集团有限公司负担。

本院二审期间，上诉人提交监理情况说明一份，证明被上诉人的王新杰曾带着五份承包商申报表找到监理签字，因超期且无损失证明材料未取得签字。

被上诉人质证意见：对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议，不属于二审中新证据，同时证人的身份无法确认，证实的内容无法得到印证。

本院认为，上诉人提交的证据因证人的身份无法确认，且该五份《承包商申请表》有上诉人的盖章及上诉人的项目经理张伯平的签字予以认可，故该证据不作为免除其承担责任的有效证据采信。

经审理，本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，1、关于本案被上诉人是否存在损失问题。合同签订后，森大公司按合同约定履行了所分包的劳务工程，施工过程中，项目原设计的水泥石灰稳定土变更为水泥稳定碎石，施工材料和施工工艺发生变化。工程项目因上诉人施工的隧道、桥梁、路基等未能按期完成贯通，存在停工和延长工期现象，被上诉人施工作业的时间和工作面及相应的施工环境同时产生变化，施工费用增加。2012年11月18日，被上诉人依据双方商定的费用增加及解决办法，向上诉人发出《承包商申报表》，该申报表由上诉人批复意见为：有此情况，具体数量及金额需核实。其后有上诉人中铁二十局项目经理张伯平签字盖章确认，同时上诉人也支付了新增水稳拌合站费用500000元。由此可以认定被上诉人的损失是客观存在，同时也得到了上诉人的认可，现上诉人主张该损失不存在与事实不符。2、关于被上诉人发出的撤销承诺书的函是否有效问题。被上诉人在得知承诺书的内容无法履行的情况下及时发出撤销承诺书的函，上诉人提出异议，并向法院提起确认无效诉讼，经一、二审法院、再审法院对中铁二十局的诉讼请求予以驳回，同时河南省高级人民法院作出（2017）豫民申919号民事裁定，驳回了中铁二十局的再审申请。此后，中铁二十局未在收到该裁定后三个月内向法院提起确认撤销承诺书的函的效力主张，中铁二十局已经丧失了对撤销承诺书的函提出异议的权利。故被上诉人向上诉人发出撤销承诺书的函是有效的。3、关于被上诉人主张损失是否有依据问题。依前所述，被上诉人的损失客观存在，也得到了上诉人的认可，上诉人批复意见是具体数量及金额需核实，其后，该损失经上诉人中铁二十局项目经理张伯平签字盖章予以确认。另，中铁二十局向西安市未央区人民法院提起诉讼，请求确认张伯平在《承包商申请表》上签字、盖章的行为无效。但经西安市未央区人民法院作出（2019）陕0112民初4621号民事判决，驳回中铁二十局的诉讼请求。中铁二十局不服提起上诉，西安市中级人民法院于2020年9月14日作出（2020）陕01民终9801号民事裁定，驳回上诉，维持原判。现上诉人主张张伯平签字盖章无效的理由与人民法院生效文书确认的事实不符，张伯平签字盖章的行为应当予以认定。

综上所述，中铁二十局的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费101235元，由中铁二十局集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　李锡敏

审判员　　王　生

审判员　　刘　洋

二〇二一年三月十九日

法官助理曾双

书记员何靖雯