某某1、某某2等建设工程施工合同纠纷民事二审民事裁定书

西藏自治区高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2022）藏民申174号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：**1，户籍地四川省万源市。 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：**2，户籍地四川省万源市。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：**，户籍地四川省剑阁县。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：**，户籍地四川省旺苍县。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：四川昭阳建设工程有限公司。 法定代表人：**。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：江西省现代路桥工程集团有限公司。 法定代表人：**。 被申请人（一审第三人、二审被上诉人）：**，现住四川省万源市。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：西藏藏北工程建设有限责任公司。统一社会信用代码：915424007109123117。 法定代表人：**。 再审申请人**1、**2因与被申请人**、**、四川昭阳建设工程有限公司（以下简称昭阳公司）、江西省现代路桥工程集团有限公司（以下简称路桥公司）、**建设工程施工合同纠纷一案，不服西藏自治区阿里地区中级人民法院（2021）藏25民终77号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查。现已审查终结。 **1、**2申请再审称：一、撤销（2021）藏2522民初190号民事判决、（2021）藏25民终77号民事判决，依法改判为支持再审申请人一审的诉讼请求或发回重审。二、本案一、二审诉讼费用由被申请人承担。事实及理由： 一、一审民事判决认定“**、**1、**2共同是本案的实际施工人”缺乏证据，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第（二）项的规定，申请再审改判。1．（2021）藏2522民初190号判决对案涉工程的实际工人认定不清。一审法院判决仅认定**、**1和**2为案涉工程实际施工人，属于事实不清。本案实际施工人的认定系重大的案件事实，牵涉到案涉工主体、工程实际受益人及工程施工成本应由谁支付，进而影响到再审申请人请求的返还垫支款应由谁承担的问题，但一审法院对此却存在错误认定。根据本案的案件事实，再审申请人认为本案的实际施工人系被申请人路桥公司、昭阳公司、**、**。首先，路桥公司系案涉工程的总承包人，其委托**为该项目负责人，本案工程款均通过路桥公司收取。其次，路桥公司将案涉工程转包与昭阳公司，昭阳公司又委托**全权代表该公司在项目上管理工程施工工作。**在身份上既代表路桥公司，又代表昭阳公司，他自己也是工程的实际受益人、工程款的实际享有人，路桥公司、**、昭阳公司三方均系工程实际施工人。而**与**、昭阳公司一起与路桥公司签订《工程劳务分包合同》并参与施工、参与工程款的领取与分配，也系实际施工人。**1、**2、**虽参与了施工，但三人并未参与工程款的分配，且在本工程施工不久被**方清退出场而退出施工，**2、**1属于垫付了工程款却未分配利润的施工人。**1、**2、**退出施工时**方未与其进行工程量的结算，而是由各方当事人制作了一个《2016年札山线三标项目部流水账明细》对再审申请人垫付工程款的事实进行了对账确认，并由各方签字认可且批注“此款经现场**、***、**、***、***、魏彬全等人共同合议后应支付”字样，该证据证明**2、**1的身份已由原实施施工人转变了工程款垫付人，各方当事人也认可了**2、**1不再参与工程款的利润分配而取得返还垫付工程款的权利。一审民事判决依然认定**2、**1为实际施工人属于事实认定错误。该判决书第9页同时认为“本案中**1、**2实施的部分工程并未竣工验收，**2、**1不能以合同约定价或参照其价格主张工程价款”。确实，**2、退场时工程未完工也没有竣工验收，**与**2方也未对工程量进行核算，**2、**1无法主张工程价款。一审判决在明知**2、**1无法主张工程款的情况下，又不支持**2、**1要求返还垫付款的请求，让本案陷入了一个怪圈，形成了一个悖论：即**2、**1用于工程上的1，417，117元款项无理由可收回（无法主张工程价款，要求返还垫付款又被驳回），就只有白白地送了这个工程，送给了这个工程的实际施工人，这显然是不公平的。 二、一审法院民事判决未判令被申请人返还**1、**2在案涉工程中垫付款项属于事实认定错误与法律适用错误。**1、**2通过与第三人**签订《合作协议》，向该工程垫付工程款。但**与**1、**2中途退场未获得工程利润，也未收取工程款，其所垫付的工程款应当由被申请人返还。一审民事判决认定本案的争议焦点为“原告**1、**2主张被告向其返还其垫资款项的诉讼请求是否成立的问题”，对此在一审中作为争议焦点进行了辩论。由一审法院归纳的争议焦点可以看出，各方（包括一审法院）均认可再审申请人在案涉工程中所支付的款项系工程垫付款。且从2016年12月30日，由**1、**、**、***、***、魏彬全、***等参与签字认可的《流水账明细表》来看，“2015年9月至2016年12月扎山线第三标段工程项目垫付1，417，117元。（此款经现场**、***、**、***、***、魏彬全等人共同合议后应支付），垫付人林去。”上述参与核对人员均认可该款项的支出为垫付款，垫付人为**1，金额为1，417，117元，且**1也将相关票据交与**予以确认。即该1，417，117元款项的性质为工程垫付款，属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条（新解释第25条）“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，人民法院应予支持，但是约定的利息计算标准高于垫资时的同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。”之规定中对垫付工程款有约定的情形。即各方当事人均认可该出资系工程垫付款（各方当事人对**1、**2的出资款性质认定为垫付，即对款项性质有明确约定），那么按该规定，工程实际施工人应当返还垫付人上述垫付款。退一步讲，即使各方当事人对垫付没有约定，也应当按照工程欠款处理，而非一审法院所作判决不予处理。一审法院一方面认定案涉款项系垫付，另一方面又认定“而在案证据中垫资或工程欠款依据只有**1、**、**等人签字《流水明细表》，该明细表上并非为工程过程中形成的签证或证明工程施工量的有效依据，亦没有提交能够确认实际发生工程量的结算单等其他有效证据”，这种认定自相矛盾，系对《流水明细表》这一关键证据的性质认定错误。《流水明细表》就是各方当事人对再审申请人垫付资金的认定，本案再审申请人主张的就是返还工程垫付款，现各方当事人均认可垫付的事实存在、垫付的金额也已签字认可，而按新解释第25条之规定，该垫付款直接按工程欠款处理即可，而不需要进行工程量的结算。事实上，本案中再审申请人的请求也并非要求支付工程款，而仅要求被申请人返还工程垫付款（从本案各方当事人提交的证据来看，工程款的金额远大于垫付款，该工程利润是非常可观的）。 三、二审法院民事判决依然认定“**2、**2、**为实际施工人”并认定“根据**1、**2与**签订的《合作协议》，可以认定三合伙人内部约定的垫资事由以及自行制作的《2016年札山线三标项目部流水账明细》并不能及于被上诉人”缺乏事实依据，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第（二）项的规定，申请再审改判。《2016年札山线三标项目部流水账明细》是**2、**1退场时各方当事人对账确认的事实，上面有“此款经现场**、***、**、***、***、魏彬全等人共同合议后应支付”的批注，且**已签字确认。各方当事人在垫资款确认书上签字确认的事实，说明了**1垫资的真实性，作为项目上的负责人**以及现场各工种工作人员***、**、***、***、魏彬全等人签字确认了**1享有垫资的债权人身份。上述人员的签字确认，是一种职务行为，代表了路桥公司承建的阿里扎山线三标段项目而签订确认，最终承担责任的是路桥公司。本案中，**没有取得工程款，**2、**1也没有取得工程款。该工程的工程款最终结算是路桥公司，也就是说路桥公司是本案的实际施工人，那么**2、**1垫付的这笔款项理应由路桥公司返还，否则**2、**1所垫付的款项就无偿地归属于路桥公司了，这是于理于法于情都说不过去的。 四、本案程序违法，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第（十三）项的规定，申请再审改判。为了追讨本案所垫付的资金，**2、**1于2018年向一审法院提起诉讼，庭审时**当庭承认**2垫付的1，417，117元事实并同意返还，但当时的审判长拉巴却忽悠**1追加**为被告，后又要求**1撤诉，因**1不懂法律而中了拉巴法官的圈套，撤诉后再以建设工程施工合同纠纷起诉时，拉巴又违规过问案件，******的审判导致本案一审败诉。 综上，本案一、二审判决事实不清，导致判决结果错误。故向贵院申请再审，请求贵院依法作出公正的判决。 被申请人**、**、昭阳公司、路桥公司、**未提交书面答辩意见。 经审查，本院认为，**1、**2提出的再审申请理由不能成立。其理由为： 一、关于**1、**2提出的一、二审判决认定**、**1、**2为案涉工程的实际施工人缺乏证据，以及一审判决未支持被申请人返还**1、**2垫资款属于事实认定错误、法律适用错误之再审申请理由能否成立问题 本院认为，一、二审判决认定**、**1、**2为案涉工程的实际施工人，以及未支持**1、**2主张返还其垫资款1，417，117元的诉讼请求并无不当。根据在案证据，即甲方***、**与乙方**、丙方***就阿里地区札达县***至曲松乡公路改建工程三标段承包签订的内部合作协议，以及**、**1与**2签订《合作协议》所载“甲乙双方共同承建西藏阿里地区札达县***至曲松乡公路改建工程三标，**1为项目负责人，组织施工队伍、机械的调配；乙方**2负责资金垫付；利润双方各占50％”之内容，以及**向**1转款凭证、载有**1签字的进出场通知单、民工工资表、报销单等在案证据可以证明，**从**处承包的“西藏阿里地区札达县***至曲松乡公路改建工程三标”项目相关工程，后**1、**2与**合伙实施该工程项目。由此可以认定，**1、**2、**为该工程项目的实际施工人。**1、**2在一审中也认可，**1按协议进场组织施工，完成约2900余万元工程量。故，一、二审法院认定**、**1、**2系该工程项目的实际施工人并无不当。 **1、**2并无证据证明就其主张的垫资款1，417，117元与**或其他被申请人达成过垫资协议。在此情况下，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第六条“当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理”之规定，该垫资款1，417，117元应按工程欠款处理。而由于目前**、**1、**2未就其实际施工的工程与**进行结算，**1、**2在《再审申请书》中也承认“退场时工程未完工也没有竣工验收，**与**2方也未对工程量进行核算”，因此现有证据不能支持**1、**2主张返还其垫资款1，417，117元的诉讼请求。同时，工程承包亦存在亏损风险，如**、**1、**2实际施工的工程出现亏损，则在相关当事人未就退还垫资款达成协议的情形下，**1、**2要求退还垫资款1，417，117元亦欠缺合同及法律依据。因此，**1、**2主张返还垫资款1，417，117元的诉讼请求能否成立，即是否应当返还该垫资款及返还数额等问题，待**、**1、**2就其完成的实际工程与**进行结算后，才能作出评判。综上，原一、二审法院未支持**1、**2主张返还其垫资款1，417，117元的诉讼请求并无不当。**1、**2的该项再审申请理由不能成立，本院不予支持。 二、关于**1、**2提出二审判决认定“根据**1、**2与**签订的《合作协议》，可以认定三合伙人内部约定的垫资事由以及自行制作的《2016年札山线三标项目部流水账明细》并不能及于被上诉人”缺乏事实依据，并认为《2016年札山线三标项目部流水账明细》上**等人的签字系代表江西现代路桥公司的职务行为，应由该公司返还其垫资款之再审申请理由能否成立问题 在第一争议焦点中，本院已述及因**、**1、**2三人未就其实际施工的工程与**进行结算的情况下，原一、二审判决未支持**1、**2主张返还其垫资款1，417，117元的诉讼请求并无不当。至于**1、**2提出的路桥公司应返还其垫资款之再审申请理由，本案中并无证据证明**等人能够代表路桥公司，判决路桥公司返还**1、**2主张的垫资款并无事实及法律依据。因此，**1、**2的该项再审申请理由亦不能成立，本院不予支持。 三、关于**1、**2提出的“本案程序违法”之再审申请理由能否成立问题 本院认为，**2、**1对于其提出的在2018年向一审法院起诉返还垫资款时该案审判长拉巴要求其撤诉，后以建设工程施工合同纠纷起诉时拉巴又违规干预案件导致其一审败诉之申请再审理由，并未提供相应证据加以佐证，不能成立，应予驳回。 综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，**1、**2的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条规定的情形。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十三条第二款规定，裁定如下： 驳回**1、**2的再审申请。 审 判 长　琼　　巴 审 判 员　刘　　彬 审 判 员　***布 二〇二二年七月二十八日 法官助理　索朗次仁 书 记 员　次　　央