湖南牛力建材有限公司、湖南东方园林工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖南省长沙市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）湘01民终2656号

上诉人（原审被告、反诉原告）：湖南牛力建材有限公司，住所地湖南省长沙市岳麓区洋湖街道湘江中路49号办公楼1、3楼。

法定代表人：欧阳小艾，该公司董事长。

委托诉讼代理人：彭方顺，湖南方顺联合律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：湖南东方园林工程有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区韶山北路356号包装大厦2楼B座。

法定代表人：张宏斌，该公司经理。

委托诉讼代理人：曹湘京，湖南百信律师事务所律师。

原审第三人：李卓，男，1980年11月13日出生，汉族，住湖南省长沙市岳麓区。

上诉人湖南牛力建材有限公司（以下简称牛力公司）因与被上诉人湖南东方园林工程有限公司（以下简称东方园林）、原审第三人李卓建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（2019）湘0104民初2128号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人牛力公司的上诉请求：撤销原判第一、四项，依法改判，并支持牛力公司的反诉请求，由东方园林承担二审的诉讼费用。事实与理由：1、一审认定事实部分错误。一审认定并据以判决牛力公司支付东方园林的工程款的依据均为《造价鉴定意见》，该意见部分内容失实，牛力公司提出了明确的质证意见，鉴定机构并不能作合理解释。鉴定机构对《造价鉴定意见》比《造价鉴定意见（征求意见稿）》中多出的近15万元没有作合理解释。《造价鉴定意见》对《造价鉴定意见（征求意见稿）》第2项确定的工程价款127606.76元进行了重复计算。鉴定机构对《造价鉴定意见》第（二）部分第1项认定的201棵树木工程造价没有作合理解释。根据招投标文件及合同的相关规定和约定，案涉园林工程价款结算实行合同总价包干，确定为86.8万元“合同总额包括树木的一、二次移植和栽种、运输保险、装卸、养护期内服务、税金、人工费用、合同实施过程中的可预见或不可预见的全部费用等”，且“移种植工程树木单价为固定不变价”。对因阻工等行为导致死亡的179棵树木移植的工程价款只应计算直接费用。2、一审对牛力公司的反诉请求予以驳回，失之偏颇。东方园林因无力履行案涉工程项目的施工义务，才致使案涉园建工程项目的树木移植进展慢，不能满足棚改项目的拆迁腾地要求，其行为已构成根本违约。案涉合同无法继续履行，遂提前解除合同，并在地方政府的主导下另行委托岳麓园林公司将被上诉人尚未完成的园建工程量继续施工完毕，由此造成的损失36.8万余元，系东方园林违约所致，应依法予以全部赔偿。

被上诉人东方园林公司辩称，1、一审的全部鉴定均符合法律规定，法院依法对鉴定结论予以认定，不存在以鉴定权取代司法权。2、因为东方园林在实际施工过程中遭遇牛力公司施工单位的阻挠，无法按时施工，导致东方园林无法按时履行合同，东方园林无违约行为。牛力公司在未与东方园林协商的情况下将工程私自交由岳麓园林公司施工，产生相应的工程款应由牛力公司自己承担，与东方园林无关。一审认定事实清楚，适用法律正确。

原审第三人李卓陈述称，牛力公司的上诉无事实和法律依据，请求法院维持原判。

东方园林向一审法院起诉请求：1、判决解除东方园林、牛力公司双方于2015年3月17日签订的《湖南牛力建材有限公司景观大树移植工程采购项目合同书》。2、牛力公司赔偿东方园林因牛力公司违约所造成的各项损失共计700万元（后变更为要求牛力公司向东方园林支付各项损失共计630万元）。3、本案的全部诉讼费用由牛力公司承担。庭审中，东方园林再次变更并明确其诉讼请求为：1、牛力公司按照鉴定报告结论向东方园林支付相应的工程款共计1,970,642.59元（包括不可确定部分的鉴定内容）；2．牛力公司返还东方园林已经缴纳的保证金80,000元。

牛力公司向一审法院反诉请求：1、判令解除牛力公司和东方园林所签订的《湖南牛力建材有限公司景观大树移植工程采购项目合同书》；2、判令东方园林赔偿因其违约而给牛力公司造成的损失368036元；3、本案的反诉费用由东方园林承担。牛力公司于2019年3月15日向一审法院申请撤回了第一项反诉请求。

一审法院认定事实：2014年11月，牛力公司出具《湖南牛力建材有限公司采购项目-牛力家园景观大树移植种植工程招标文件》，欢迎符合条件的潜在投标人投标，工程概况：湖南牛力建材有限公司景观大树移植工程：从公司现在地约1600余珠大小不一、品种不同的树木中按要求数量，尽量选择树冠美观、名贵或者适宜的景观树木分别进行就地移植养护或者一二次移植，管理养护，并按牛力家园（暂用名）、坪塘强戒所新所绿化工程设计要求种植到相应位置（详见货物清单表），并养护一年，确保成活树木数满足货物清单树木数。同时将剩余的树全部一并打包，作价收购（包含砍伐树木），而且招标方保留因绿化设计调整，增加种植数量而以优惠价格向中标方购买相应苗木的优先权。待双方就施工区域、树木数量、施工时间段等商定施工计划后，按计划分批分步由中标人自行全部移走。

第二部分用户需求，第1.8项约定，本项目实行工程量总承包，由中标人按中标价包树木一二次移栽、移走收购树木、种植养护、现场清洁、工期、安全、成活、文明施工，必须包括在本项目报价中。投标人应依照施工图有关内容，结合现场施工条件及招标文件的要求进行招标，施工现场所有临时设施（如施工工棚、施工排水、施工通道等）以及排除影响施工的各类障碍所发生的费用都被认为包含在报价中。投标人应考虑并承担一定的风险，如物价波动、气候条件恶劣、水文与地质变化及其他意外困难等。第3.7项约定，工期：合同签订后25个日历天内完成首批移植任务和就地移植树木的修剪、断根、支撑等工作，并管养维护直至竣工验收，以后按要求分布实施。第3.11项约定，如果中标人不能按时间、按要求完成种植。则视为中标人违约，采购人有权终止合同，且中标人须向采购人支付相当于合同未完成部分合同款的赔偿金，赔偿金在已完成部分合同款项中扣除（合同价款不足以支付赔偿金的，采购人保留追索权利）。

2014年12月9日，东方园林与牛力公司签订《湖南牛力建材有限公司景观大树移植种植工程采购投标文件（正本）》，合同第2.1约定，1．同意并接受招标文件的符项要求，遵守招标文件中的各项规定，按招标文件的要求提供报价。2．我方对湖南牛力建材有限公司景观大树移植种植工程全部内容的投标，总价为捌拾陆万捌仟元整（单价详见投标报价表）。我方对湖南牛力建材有限公司现在地的区域内树木收购单价详见树木收购报价表。3．投标有效期为投标截止日起四年，中标人投标有效期延至合同验收之日。合同第2.2条约定，投标报价总表价格为868000元，剩余树木收购报价表为1458580元。2014年12月，牛力公司收到东方园林公司支付的80000元工程保证金。

2015年3月17日，东方园林（乙方）与牛力公司（甲方）签订《湖南牛力建材有限公司-景观大树移植种植工程采购项目合同书》（以下简称“合同书”），约定：1．项目工程名称：湖南牛力建材有限公司景观大树移植种植工程。2．项目标的主要内容及要求。2.1．本合同的货物清单（见招标文件）。2.2．乙方需在甲方要求的时间内（见施工计划）将指定树木种植至指定的区域，待绿化条件成熟后，二次移植到绿化设计所指定位置，必须注意现场的高低配置及朝向等，以保证有较好的景观效果，同时满足以下要求：2.2.1．将剩余的树全部一并打包，作价收购（包含砍伐树木）。2.2.2．甲方因绿化设计调整，需增加种植树数量，甲方有以优惠价向乙方购买相应苗木的优先权。2.2.3．如因绿化工程设计而减少了二次移植树木数，则按实际移植树木数计算工程量，价款按照投标单价工程量进行核算。2.2.4．剩余树木的收购是厂区范围内除指定移植的树木以外的所有树木…。2.4．工程质量标准：合格工程。…3.2．交货期：在招标文件中要求的时间内（具体见施工计划），按甲方指定地点移植种植完毕，经甲方完工验收合格后进入一年的养护期。…4.1．树木移植工程款为868000.00元。树木收购款按投标报价按实分批次核算后结清。…6.1．完工验收标准按招标文件要求执行《城市绿化工程施工及验收规范》（CJJ/T82-99）；6.22．树木种植完毕后由甲方组织相关人员进行完工验收，乙方须为验收提供必需的一切条件及负责相关费用；12.3．甲方保证厂区内对现有的所有树木具有绝对所有权，且办理相关移植砍伐许可证，但不负责运输途中相关手续办理。施工期间，甲方安排人员进行沟通协调工作，并免费提供一处厂区道路旁的房屋作为乙方办公场所；按计划施工时，发生职工、居民阻工而导致损失的相应人工、机械费用，由甲方按实赔偿。甲方指定的移植地如在二次移植完工前因故需要迁徙，甲乙方协商因此而发生的相关费用。

签订合同后，东方园林为履行合同内容租赁了附近农民的土地作为临时移植土地，东方园林履行了部分《合同书》约定的景观大树一二次移栽、种植养护等施工工作，但在东方园林施工过程中发生了坪塘强制戒毒所部分退休干部、职工阻工的情形，影响了东方园林的施工进展。

2017年12月4日，牛力公司与东方园林达成《关于湖南东方园林公司与湖南牛力建材公司树木移植有关事项会议纪要》，内容如下：一、从12月4日下午14：00分开始，用一周的时间（即12月4日至12月10日，雨天顺延），对五一九医院周边、北平水塔山上片区、学校周边等区域的树木全部移走，其中“牛力家园”需要的树木移至借用地块。二、因阻工致179棵树木死亡所产生的人工费、机械费用，我单位审计后一次性付给东方园林公司。三、“牛力家园”129棵移植树木，根据合同12.3条按牛力公司指定的移植地如在移植完工前因故需要迁徙，双方协商解决因此发生的相关费用。四、因职工阻工和其他特殊情况不可抗力等因素，我单位损坏、死亡的树木（清单：201棵被砍伐，136棵被掩埋，90棵被砍坏，179棵正在审计赔偿费用）（附双方认可清单），因无专业人员核定，就赔偿的问题双方再协商解决。

2017年12月20日，新生水泥厂棚改项目征收指挥部《关于乔灌木移植的会议纪要》显示，…由于湖南牛力建材有限公司委托的东方园林公司移植进度太慢，不能满足征拆腾地的要求，现会议决定由长沙市岳麓区园林工程有限公司负责剩余乔灌木移植、砍伐。…由湖南牛力建材有限公司和长沙市岳麓园林工程有限责任公司签订合同，指挥部作为见证方。

2017年12月29日，牛力公司监察室副主任焦激文、拆迁办李玉明、办公室戴友芳与东方园林项目经理李卓就终止双方树木移植合同，达成《关于终止与东方园林公司树木移植合同的会议纪要》，载明：一、东方园林同意在2018年1月12日即终止与我司签订的树木移植合同；二、我司与东方园林公司树木移植的结算，按照双方合同约定进行处理；三、其中对东方园林公司移植树木部分的结算款，在双方可以协商一次性解决的前提下，可以参照岳麓园林的结算方式处理，本条在报请我司会议决定批准后生效。最后签字落款时间为2018年2月8日。该会议纪要第一条在2018年2月5日《关于终止与东方园林公司树木移植合同的会议纪要》予以确认。

2018年1月16日，牛力公司（委托方）与长沙市岳麓区园林工程有限责任公司（施工方）、新生水泥厂棚改项目征拆指挥部（见证方）签订《长沙市岳麓区新生水泥厂乔木移植及修枝砍伐施工合同》，由长沙市岳麓区园林工程有限责任公司负责长沙市岳麓区新生水泥厂乔木移植及修枝砍伐工程。2018年1月30日，该工程竣工验收，施工决算价格为458596.00元。经长沙市岳麓区财政预决算（投资）评审中心文件-岳财评审结字判【2018】202号《岳麓区财政预决算（投资）评审中心关于岳麓区新生水泥厂乔木移植及修枝砍伐工程结算的评审报告》，评审结论：本项目送审金额458596.00元，经我中心评审审定为368036.00元，核减金额90560.00元，核减为19.75%。此款牛力公司已经向长沙市岳麓区园林工程有限责任公司支付完毕。

2018年2月13日，牛力公司向李卓（系东方园林公司负责该项目的员工）名下开户行为长沙农村商业银行股份有限公司德政园支行，账号为62×××02的账户转账10万元。东方园林认可该笔款项为牛力公司支付给东方园林的案涉工程的工程款。

东方园林向一审法院提出对案涉工程造价鉴定申请，一审法院依法组织各方当事人选择鉴定机构，并进行了鉴定委托。2019年9月17日，湖南长城工程咨询有限公司作出《湖南牛力建材有限公司景观大树移植工程造价鉴定意见书》，认定：（一）造价鉴定意见（委托书为：（2019）湘0104鉴122号）。1、本项目工程造价确定性鉴定意见为：1，771，048.40元，其中：a、新戒毒所、牛力家园指挥部，租借地304颗树木移植工程和101平方米草皮移植工程的工程造价鉴定意见：720，735.00元；b、牛力家园项目103株树木移植工程造价鉴定意见为：498，716.59元；c、因牛力公司职工阻工等行为导致死亡的179棵树木移植工程的工程造价鉴定意见为：551，596.81元；2、委托书第1项“新戒毒所、牛力家园指挥部、租借地362株树木和101平方米草皮移植工程的工程量结算”中的2018年5月9日的“树木移植、砍伐明细表”的58棵树木胸径、冠幅等没有明确，乔木暂按20-30cm胸径、灌木按P2m进行计算，放在无法确定鉴定意见中。本项目工程造价无法确定鉴定意见为：122，227.86元。（二）造价鉴定意见（委托书为：（2019）湘0104鉴122号之一）。1、东方园林工程有限公司砍伐201棵树木工程造价确定性鉴定意见为：64，043.10元；2、委托书第1项“牛力家园指挥部22株自购树木和101平方自购草皮的价值进行结算”中的2018年5月9日的“树木移植、砍伐明细表”的22株自购树木胸径、冠幅等没有明确，乔木暂按20-30cm胸径、灌木按P2m的市场一般苗木价格进行计算；101平方自购草皮无法确定草皮种类，参照市场一般草皮价格计算，放在无法确定鉴定意见中。牛力家园指挥部22株自购树木和101平方自购草皮的价值工程造价无法确定鉴定意见为：13，323.23元。

另查明，李卓为东方园林的员工，系案涉项目的项目现场负责人。

一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。案涉工程为东方园林负责湖南牛力建材有限公司景观大树移植种植工程。双方合同约定东方园林从牛力公司现在地选择景观树木就地移植养护，同时将剩余的树全部作价收购（包含砍伐树木），东方园林将其诉讼请求改为要求牛力公司向其支付工程款及返还保证金，双方的争议属于建设工程款项等方面的争议。本案的争议焦点为：一、东方园林要求牛力公司支付1970642.59元工程款能否成立。二、东方园林要求牛力公司返还东方园林已经缴纳的保证金80000元能否成立。三、牛力公司要求东方园林向其赔偿368036元能否成立。分述如下：

一、关于东方园林要求牛力公司支付1970642.59元能否成立。一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。东方园林与牛力公司签订的《湖南牛力建材有限公司-景观大树移植种植工程采购项目合同书》是双方的真实意思表示，且该合同并不违反相关法律法规的强制性规定，该合同依法成立并生效。《湖南牛力建材有限公司-景观大树移植种植工程采购项目合同书》约定…按计划施工时，发生职工、居民阻工而导致损失的相应人工、机械费用，由牛力公司按实赔偿。另《关于湖南东方园林公司与湖南牛力建材公司树木移植有关事项会议纪要》，约定…二、因阻工致179棵树木死亡所产生的人工费、机械费用，牛力公司审计后一次性付给东方园林公司。三、“牛力家园”129棵移植树木，根据合同12.3条按牛力公司指定的移植地如在移植完工前因故需要迁徙，双方协商解决因此发生的相关费用。四、因职工阻工和其他特殊情况不可抗力等因素，牛力公司损坏、死亡的树木（清单：201棵被砍伐，136棵被掩埋，90棵被砍坏，179棵正在审计赔偿费用）（附双方认可清单），因无专业人员核定，就赔偿的问题双方再协商解决。

签订合同后，东方园林履行了部分《合同书》约定的景观大树第一、二次移栽、种植养护等施工工作，但在东方园林施工过程中发生了坪塘强制戒毒所部分退休干部、职工阻工的情形，影响了东方园林的施工进展。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。

在审理过程中，双方共同委托鉴定机构进行了造价鉴定。该鉴定意见认定：（一）造价鉴定意见(委托书为：(2019)湘0104鉴122号)。1、本项目工程造价确定性鉴定意见为：1，771，048.40元，其中：a、新戒毒所、牛力家园指挥部，租借地304颗树木移植工程和101平方米草皮移植工程的工程造价鉴定意见为：720，735.00元；b、牛力家园项目103株树木移植工程造价鉴定意见为：498，716.59元；c、因牛力公司职工阻工等行为导致死亡的179棵树木移植工程的工程造价鉴定意见为：551，596.81元；2、委托书第1项“新戒毒所、牛力家园指挥部、租借地362株树木和101平方米草皮移植工程的工程量结算”中的2018年5月9日的“树木移植、砍伐明细表”的58棵树木胸径、冠幅等没有明确，乔木暂按20-30cm胸径、灌木按P2m进行计算，放在无法确定鉴定意见中。本项目工程造价无法确定鉴定意见为：122，227.86元。（二）造价鉴定意见(委托书为：(2019)湘0104鉴122号之一)。1、东方园林工程有限公司砍伐201棵树木工程造价确定性鉴定意见为：64，043.10元。2、委托书第1项“牛力家园指挥部22株自购树木和101平方自购草皮的价值进行结算”中的2018年5月9日的“树木移植、砍伐明细表”的22株自购树木胸径、冠幅等没有明确，乔木暂按20-30cm胸径、灌木按P2m的市场一般苗木价格进行计算；101平方自购草皮无法确定草皮种类，参照市场一般草皮价格计算，放在无法确定鉴定意见中。牛力家园指挥部22株自购树木以及101平方自购草皮的价值工程造价无法确定鉴定意见：13，323.23元。

对于造价鉴定中确定的工程造价1，771，048.4元，法院予以认可。对于东方园林主张其砍伐201棵树木工程的工程款项，经造价确定性鉴定意见为：64，043.10元，该部分内容系东方园林补充和增加的赔偿内容，且案涉会议纪要有相应记录，东方园林已完成的相关工程量，法院依法予以确认。前述两项工程造价确定金额为：1，771，048.4+64，043.1元=1835091.5元，应当由牛力公司向东方园林支付。

对于造价鉴定中未能确定的两部分的内容，一是2018年5月9日的“树木移植、砍伐明细表”的58棵树木胸径、冠幅等没有明确，乔木暂按20-30cm胸径、灌木按P2m进行计算，放在无法确定鉴定意见中为：122，227.86元；二是牛力家园指挥部22株自购树木和101平方自购草皮的价值工程造价无法确定鉴定意见为：13，323.23元。两项合计为：135，551.09元。该两项鉴定项目均系案涉的树木胸径、冠幅等没有明确，以及自购草皮无法确定草皮种类而作出。鉴于东方园林已经按约完成了该两项鉴定所涉的工程项目内容，由于案涉的树木和草皮的资料缺失，难以查清其胸径、冠幅以及草皮种类等，鉴定机构出具的鉴定意见虽然表示无法确定，但其造价金额明确，且系参照案涉树木和草皮在此次工程及市场中的通常规格、尺寸，并按照市场一般苗木价格和草皮价格等进行计算得出，较为接近客观情况，为便于纠纷解决，节约诉讼资源，一审法院站在公平公正以及平衡双方利益的角度，对该两部分的造价鉴定内容予以采纳，并作为本案处理的依据。

据此，本案牛力公司应当向东方园林支付的工程款以及相关赔偿款项总计为：1835091.5＋135551.09元＝1970642.59元。2018年2月13日，牛力公司向李卓名下开户行为长沙农村商业银行股份有限公司德政园支行，账号为62×××02的账户转账10万元。东方园林认可该笔款项为牛力公司支付给东方园林的案涉工程的工程款。故该10万元应当从牛力公司应当支付给东方园林的工程款中扣除。故牛力公司应当向东方园林支付的工程款数额为1870642.59元。

二、2014年12月，牛力公司收到东方园林支付的80000元工程保证金。鉴于牛力公司、东方园林均当庭认可案涉合同已经终止或解除，该笔保证金应当退还给东方园林。牛力公司亦认可该80000元工程保证金应予返还给东方园林。

三、牛力公司反诉要求东方园林支付的工程款，系牛力公司支付给案外第三方的部分案涉工程的施工款项，属牛力公司、东方园林正常支出的工程款项，并非额外多支付的费用。且该部分工程转交案外第三方公司施工时，牛力公司并未与东方园林进行过协商和变更。东方园林在施工过程中遇到部分退休职工等阻工和阻路，客观上延缓和阻碍了东方园林的正常施工进度。综上所述，牛力公司反诉要求东方园林向其赔偿368036元工程款的诉求，理据不足，一审法院依法不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：一、湖南牛力建材有限公司在判决生效之日起十日内向湖南东方园林工程有限公司支付工程款1870642.59元；二、湖南牛力建材有限公司在判决生效之日起十日内向湖南东方园林工程有限公司返还80000元；三、驳回湖南东方园林工程有限公司的其他诉讼请求。四、驳回湖南牛力建材有限公司的反诉请求。本案本诉受理费23205元，由湖南东方园林工程有限公司承担1178元，由湖南牛力建材有限公司承担22027元，鉴定费27000元，由湖南东方园林工程有限公司承担1370元，湖南牛力建材有限公司承担25630元，反诉费3410元，由湖南牛力建材有限公司承担。

二审中，各方当事人均没有提交新证据。

本院二审查明的案件事实与一审认定的事实一致。

本院认为，本案的争议焦点问题为牛力公司应否支付东方园林工程款1870642.59元以及东方园林应否赔付牛力公司368036元。牛力公司主张一审鉴定结论不合法，不应作为本案裁判依据，己方不应支付东方园林1870642.59元且东方园林应向其赔付368036元。经查，东方园林与牛力公司签订的《湖南牛力建材有限公司-景观大树移植种植工程采购项目合同书》系合法有效的合同。该合同12.3约定，甲方（牛力公司）保证厂区区对现有的所有树木具有绝对所有权，且办理相关移植砍伐许可证，但不负责运输途中相关手续办理。施工期间，甲方安排人员进行相关沟通协调工作…按计划施工时，发生职工、居民阻工而导致损失的相应人工、机械费用，由甲方（牛力公司）按实赔偿。现东方园林为履行合同内容租赁了附近农民的土地作为临时移植土地，东方园林履行了部分《合同书》约定的景观大树一二次移栽、种植养护等施工工作，但在东方园林施工过程中发生了坪塘强制戒毒所部分退休干部、职工阻工的情形，影响了东方园林的施工进展。双方当事人就此情况达成《关于湖南东方园林公司与湖南牛力建材公司树木移植有关事项会议纪要》，约定“…二、因阻工致179棵树木死亡所产生的人工费、机械费用，牛力公司审计后一次性付给东方园林公司。三、“牛力家园”129棵移植树木，根据合同12.3条按牛力公司指定的移植地如在移植完工前因故需要迁徙，双方协商解决因此发生的相关费用。四、因职工阻工和其他特殊情况不可抗力等因素，牛力公司损坏、死亡的树木（清单：201棵被砍伐，136棵被掩埋，90棵被砍坏，179棵正在审计赔偿费用）（附双方认可清单），因无专业人员核定，就赔偿的问题双方再协商解决。”之后，双方当事人在履行合同过程中达成《关于终止与东方园林公司树木移植合同的会议纪要》。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”，合同解除后，双方当事人应根据案涉合同履行情况处理包括结算工程款等后续事宜。本案中，双方当事人就工程款数额的认定产生争议，共同委托鉴定机构进行了造价鉴定，鉴定机构依法出具鉴定意见。一审法院根据案涉合同履行情况，上述会议纪要及鉴定意见，扣除东方园林认可的牛力公司转账的10万元，认定牛力公司应向东方园林支付工程款1870642.59元并无不当，本院予以维持。牛力公司主张鉴定结论不合法没有依据，本院不予支持。对于牛力公司关于东方园林向其支付工程款368036元主张，经查，该款项系牛力公司在未与东方园林协商的情形下，支付给案外人的部分案涉工程的工程款，属于正常支出的工程款项，故牛力公司的该主张没有事实和法律依据，本院不予支持。

综上，上诉人牛力公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费28455元，由上诉人湖南牛力建材有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　何豪杰

审判员　　李龙玺

审判员　　刘国清

二〇二〇年五月二十一日

书记员　　叶慧灵

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。