芜湖大正建筑技术有限公司与芜湖市湾里建设投资有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

安徽省芜湖市鸠江区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）皖0207民初493号

原告：芜湖大正建筑技术有限公司，住所地安徽省芜湖市中山路步行街和平大厦8006#，统一社会信用代码91340200766851116F（1-3）。

法定代表人：于泳涛，总经理。

委托诉讼代理人：夏宏友，公司员工。

被告:芜湖市湾里建设投资有限公司,住所地安徽省芜湖市鸠江区湾里街道205国道168号，社会统一信用代码91340207719991247A。

法定代表人:黄万春，总经理。

委托诉讼代理人：许小林，安徽江声律师事务所律师。

原告芜湖大正建筑技术有限公司与被告芜湖市湾里建设投资有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年1月13日立案，适用简易程序，于2021年2月25日公开开庭进行了审理。原告法定代表人于泳涛及原告委托诉讼代理人夏宏友，被告委托诉讼代理人许小林到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告支付原告工程款76925.69元;2、判令被告承担拖延付款违约金76925.69元;3、判令被告承担本案全部诉讼费用。

事实与理由:原告系2004年就已成立的专业从事加固施工、设计公司。2014年，原告接受被告邀请于2014年4月20日以清单报价的方式通过被告招标选定为湾里社区食堂改造夹砖成梁加固工程的设计和施工单位,为此原告和被告双方于2014年4月29日签订了一份设计施工《协议书》,协议书约定合同价款金额为70000元;鉴于该改造项目内容均属于结构加固,需要具备专业资质的单位设计施工,故被告委托具有相应资质的原告实施。《协议书》签订后，原告按照约定按时保质的完成了设计和施工任务,并于2014年5月15日竣工并交付使用至今,工程竣工后原告及时提交了工程结算书给被告办理竣工结算,结算书的工程总价为76925.69元（由于施工中被告要求增加了开门洞的施工内容从而增加了工程总价）。该改造项目内容均属于结构加固内容，但结算过程中被告对工程价不按规定的加固结算方式进行结算，从而造成原告与被告对工程总价格不能达成一致，且差额大，被告一直以此为借口拒付工程款。

被告辩称，原告诉请无事实及合同依据。1、本案超过诉讼时效，原告提供的验收报告上载竣工时间为2014年5月15日，长达7年，原告并未举证证明在诉讼时效内向被告主张工程款的证据。2、本案工程款数额问题，原告诉请工程款76925.69元，原告应对增加的工程款项进行鉴定，若原告认为包死价就应是7万元，原告就不应该申请鉴定，原告现申请鉴定，故应按鉴定结论结算。3、不存在违约金。

经审理查明，原、被告于2014年4月29日签订《协议书》,主要约定被告（甲方）将湾里街道机关食堂加固项目发包给原告（乙方）施工，合同价款为7万元；协议价款的调整：1、甲方认可的涉及变更造成的工程量增减，2、在施工过程中甲方认可的新增或减少的工程项目，3、甲方认可的其他不可预计的因素，4、乙方主动做好隐蔽工程记录，并及时要求甲方给予签证；工程款的支付：工程竣工验收合格后，甲方付至审计价的95%，余款作为该工程的质保金，待一年保修期满无质量问题一次性付清；延误工期和延误付款：……甲方如不按合同要求付款或拖延付款每延迟一天按合同总金额的1%向乙方支付违约金并承担相应的责任。案涉工程于2014年5月15日竣工验收。

2020年5月20日，本院依原告申请委托芜湖市鑫泰工程咨询有限责任公司对案涉工程进行造价鉴定，该公司出具鉴定意见为：1、按照总价包干合同鉴定造价70000元；2、按照按实计算合同鉴定造价为47707.8元。原告为鉴定预付鉴定费1000元。

以上事实，有原告提交的营业执照、企业公示信息单、施工图纸、《协议书》、会议纪要、邀标报价书、竣工验收单、工程结算书、鉴定报告、发票及当事人部分陈述予以佐证，本院予以认定。

本院认为，根据当事人的诉辩意见，本案争议焦点，一、案涉《协议书》约定的7万元是固定合同价格还是暂定合同价格；二、原告主张的拖延付款违约金76925.69元是否有事实和法律依据。

关于争议焦点一。首先，《协议书》中虽载明合同价款为7万元，但其后又有专门条款罗列协议价款的调整，并在付款节点中约定工程竣工验收合格后，甲方付至审计价的95%，既然合同约定审计，那么合同价款应以审计价为准，故该7万元并非固定合同价格；其次，根据原告于2015年1月12日出具的《工程结算书》中所载，工程造价为76925.69元，附《分部分项工程量清单》中对案涉工程中各部项以工程量清单价格形式进行罗列结算并据实结算，并非仅主张7万元；再次，原告在案件审理中并未主张包干价，而是申请本院委托鉴定机构对案涉工程进行造价鉴定，故原告对《协议书》中所载7万元也应理解为暂定合同价格。综上，案涉《协议书》约定的7万元应认定为暂定合同价格，本院支持原告主张47707.8元（鉴定造价）的部分。原告主张判令被告按照包干价支付价款的请求，无事实和法律依据，本院不予支持。

关于争议焦点二。《协议书》中对工程款的支付进行明确约定，即工程竣工验收合格后，被告按照审计价比例付款，如不按合同要求付款或拖延付款每延迟一天按合同总金额的1%向原告支付违约金并承担相应的责任。《竣工工程验收单》载明案涉工程于2014年5月15日竣工，但未载明验收结果和时间，故本院以2014年5月15日视为验收合格日期。故被告应在2014年5月15日向原告支付工程价款，《协议书》中约定甲方如不按合同要求付款或拖延付款每延迟一天按合同总金额的1%向乙方支付违约金并承担相应的责任，该约定的违约金明显过高，应予调整。原告遭受的损失实际为工程款的利息，故本院酌情将原告主张的违约金调整为以鉴定造价47707.8元为基数，按照年利率4.35%的标准自2014年5月15日向原告支付违约金至本案判决生效之日止。鉴于工程依照合同应当审计而未审计，故被告辩称原告诉讼请求超出诉讼时效的意见，缺乏法律依据，本院不予采纳。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、被告芜湖市湾里建设投资有限公司于本判决生效之日起十日内向原告芜湖大正建筑技术有限公司支付工程款47707.8元，并以47707.8元为基数自2014年5月15日起按照年利率4.35%标准支付违约金至本案判决生效之日止；

二、驳回原告芜湖大正建筑技术有限公司的其他诉讼请求。

如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

减半收取的案件受理费1689元、鉴定费1000元，合计2689元，由被告芜湖市湾里建设投资有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于安徽省芜湖市中级人民法院。

审 判 员　范云茂

二〇二一年四月六日

法官助理　齐世民

书 记 员　聂青玲

附：本案适用法律条款

《中华人民共和国合同法》

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。