某某与某某、宿州市中安电子工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

安徽省宿州市埇桥区人民法院

民 事 判 决 书

（2015）宿埇民一初字第01267号

原告（反诉被告）：***，男，汉族。

委托代理人：王成，安徽君光律师事务所律师。

被告（反诉原告）：***，男，汉族。

委托代理人：倪伟，安徽三联律师事务所律师。

被告：宿州市中安电子工程有限公司，住所地。

法定代表人：汤献，该公司经理。

原告（反诉被告）***与被告（反诉原告）***、宿州市中安电子工程有限公司建设工程施工合同纠纷，本院于2015年1月16日立案受理，依法组成合议庭于2015年3月27日、5月26日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）******及其委托代理人王成、被告（反诉原告）***及其委托代理人倪伟到庭参加诉讼，被告宿州市中安电子工程有限公司经本院合法传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***诉称，2011年5月7日，原告与被告***签订曹村前旺小学教学楼承包施工协议书。该工程系埇桥区教育局对外发包，被告***以被告宿州市中安电子工程有限公司名义予以总包。协议约定承包价为每平方米165元，工程量按施工图纸建筑面积计算。协议签订后，原告按照合同约定进行施工，涉案工程进行验收并投入使用。施工中，被告增加了工程量，经审计局审计工程款为158051.21元。完工后，被告未按合同支付工程款尚欠主体工程款4.5万元，和8000元回填土方款。现诉至法院，请求判令：第一，判令被告支付原告工程款21万元及利息（利息以21万元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率计息，从2011年9月1日起计算至本案执行之日止）；第二，诉讼费用由被告承担。

被告***辩称，驳回原告的诉讼请求。第一，双方存在建设工程施工合同关系，建设面积是784.71平方米，单价是165元。根据协议书，应付原告138477.15元，实际已付118700元，尚欠19777.15元。第二，协议约定了违约责任，原告施工的工程存在质量问题，存在地梁返工，我提供料和工。封楼时2楼出现塌方现象。第三，因地梁出现质量问题，耽误工期。根据协议约定，工期延误要交付违约金。地圈梁造成的损失37200元，2楼塌方造成损失13500元。因施工造成损失170700元。综上，工程是原告与曹村前旺小学签署的，与我无关，不应当由我支付该笔工程款。原告应当付我150922.8元。

被告宿州市中安电子工程有限公司未答辩。

反诉原告***反诉称，宿州市中安电子工程有限公司承建曹村前旺小学教学楼工程，实际承包人为***。2011年5月7日，反诉原告与反诉被告***签订协议书一份。约定被反诉人提供劳务，承包价格为165元每平方米。工期约定为2011年3月6日至2011年8月1日，如延误工期，违约金每日1000元。在协议签订后，反诉原告按照协议约定履行义务，但反诉被告在施工过程中严重不负责任，怠于管理，致使地圈梁质量部合格，全部返工，二楼梁板塌方，部分重做。造成材料损失52700元。在施工中，反诉被告故意怠工，严重延误工期，直至2011年12月1日才完工。反诉被告在提供劳务过程中，又擅自与曹村前旺小学签订协议独自承建附属工程中部分工程。反诉被告超工期4个月，应承担12万元延期违约金。现诉至法院，请求判令：第一，判令反诉被告赔偿损失172700元；第二，诉讼费用由反诉被告承担。

反诉被告***辩称，第一，反诉原告没有证据证明本诉原告施工个涉案工程存在质量问题。第二，工程延期是由于反诉原告使用不合格材料导致出现质量问题，与本诉被告无关。合同约定的时间与违约时间不符。第三，原告应得工程款为144210元，实际反诉原告已经支付11万元。第四，附属工程属于涉案工程的一部分。对于附属工程款，学校已经支付反诉原告。

原告（反诉被告）***提供以下证据：

1、建设工程施工合同一份，意在证明该工程是由宿州市中安电子工程有限公司承包。

2、协议书一份。意在证明由原告承包涉案工程，按照图纸施工，每平方的价格是165元。在合同约定时间内完工不现实，工程延期属于正常现象。

3、审计报告一份，意在证明经审计，涉案附属工程的价款为15万元。

4、证人张某、武某甲、武某乙的证言，意在证明原告施工涉案工程，包括附属工程。

被告***发表质证意见如下：证据1真实性举证意图均无异议。证据2真实性无异议，工期是双方真实意思表示。证据3真实性举证意图均无异议。证据4中证人张某的证言陈述真实，证人武某甲、武某乙的证言不具有真实性。

被告（反诉原告）***提供以下证据：

1、收条六张，意在证明我已经支付给原告118700元。

2、情况说明一份，意在证明原告施工存在质量问题。

3、索赔清单一份。意在证明原告施工出现质量问题，造成地圈梁返工重做，给被告造成损失50700元，原告延误工期120天，按合同约定，应赔付被告120000元。

原告***发表质证意见如下：证据1真实性、举证意图无异议；证据2的真实性有异议。应当由涉案工程相应的监理机构出具说明，且该说明超过合理期限。证据3的真实性无法核实，没有证据证明工程存在返工的事实。工程在8月底就已经完工，对于延期不予认可。在主体完工后，在楼面施工女儿墙，用的水泥空心砖导致质监站没有验收，造成工期延期。工程质量问题不能明确。涉案工程已经投入使用说明质量没有质量。

被告宿州市中安电子工程有限公司提供以下证据：

1、证明一份，意在证明被告***为被告宿州市中安电子工程有限公司的项目负责人。

原告***发表质证意见：对该证据的真实性予以认可。

被告***发表质证意见：对该证据的真实性予以认可。

根据当事人的举证、质证，本院对上述证据的证明效力认定如下：（一）原告***提交的证据：证据1、2、3来源合法，反映内容与争议事实有联系，对该证据的真实性，本院予以确认；证据4证人张某的证言客观、真实，对该证人证言的真实性，本院予以确认。证人武某甲、武某乙的证言不具有真实性，对该证人证言的真实性，本院不予确认。（二）被告***提交的证据：证据1来源合法，反映内容与争议事实有联系，对该证据的真实性，本院予以确认；证据2、3无法达到其举证目的，本院不予确认。（三）被告宿州市中安电子工程有限公司提交的证据：证据1来源合法，反映内容与争议事实有联系，对该证据的真实性，本院予以确认。

经审理查明，2011年2月15日，宿州市埇桥区中小学校舍安全工程领导小组与被告宿州市中安电子工程有限公司签订《建设工程施工合同》。该合同约定将曹村前旺小学教学楼的土建安装工程交由被告宿州市中安电子工程有限公司施工。2011年5月7日，被告***与原告***签订《协议书》。该协议书约定，将曹村前旺小学教学楼工程，由原告提供劳务。承包金为165元每平方米，工程量按施工图纸建筑面积计算，因原告原因超过设计或返工所致工程量不予计算。在主体结束后一层砌三之一后，被告***付款7万元。在竣工验收合格后一个月内，被告***付原告总承包款的95%。总承包款的5%作为违约保证金和质量保证金，待审计结束后支付。基础土方回填由原告全部负责，被告***付原告9800元基础回填费用。原告付给被告***切断机使用费800元。协议签订后，原告施工涉案工程及附属工程。原告与被告***口头约定，涉案工程的附属工程造价应扣除8000元税金及附属工程造价10%的管理费用。被告***支付原告工程款118700元。

本院认为，公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。本案中，被告宿州市中安电子工程有限公司委托被告***作为其委托代理人从事民事法律行为。被告***的代理行为的法律效果归属于被代理人宿州市中安电子工程有限公司。当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。本案被告宿州市中安电子工程有限公司将曹村前旺小学教学楼附属工程交由原告施工，双方虽然没有订立书面合同，因宿州市埇桥区中小学校舍安全工程领导小组将曹村前旺小学教学楼整体的土建安装工程交由被告宿州市中安电子工程有限公司施工及证人张某证实被告宿州市中安电子工程有限公司与原告就涉案工程的附属工程进行过协商，可以推断原告与被告之间就曹村前旺小学教学楼得附属工程存在建设工程施工合同关系。当事人应按照合同约定全面履行自己的义务。本案中，被告宿州市中安电子工程有限公司将涉案工程交由原告施工，原告按照合同约定施工完毕后，被告宿州市中安电子工程有限公司应及时支付原告工程款。被告宿州市中安电子工程有限公司未按照合同约定履行义务，应承担清偿责任。本案中，原告施工的涉案工程主体工程部分的造价为784.71㎡165元／㎡=129477.15元；原告施工饿涉案工程附属工程的造价为158051.21-8000元（税金）-15805.121元（管理费用）=134246.089元；共计129477.15元＋134246.089元＋9800元（基础回填费用）-800元（切断机使用费）-118700元=154023.239元。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，给对方造成损失的，损失赔偿额应相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案中，被告未按约定支付原告工程款，侵害了原告的合法权益，被告从2013年6月9日至执行完毕之日止按中国人民银行规定的同期同类贷款利率支付利息以赔偿其损失较为适宜。原告***诉称，被告宿州市中安电子工程有限公司应支付工程款21万元及利息（利息以21万元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率计息，从2011年9月1日起计算至本案执行之日止），因该诉讼请求缺乏事实依据，且涉案工程于2013年6月9日才经宿州市埇桥区审计局审计，故原告的该诉讼请求，本院不予支持。原告***主张要求被告***支付工程款21万元及利息（利息以21万元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率计息，从2011年9月1日起计算至本案执行之日止），因被告***为被告宿州市中安电子工程有限公司的委托代理人，被告***的代理行为的法律效果应由被代理人宿州市中安电子工程有限公司承担；故原告***的诉讼请求，本院不予支持。民事诉讼的起诉的原告必须是与本案有直接利害关系的公民、法人或者其他组织。本案中，反诉原告***要求反诉被告赔偿损失，因反诉原告为本案被告宿州市中安电子工程有限公司的委托代理人，故反诉原告***不具有该起民事诉讼的主体资格。故反诉原告的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条，《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条之规定，判决如下：

一、被告宿州市中安电子工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告***工程款154023.239元及利息（利息以154023.239元为基数，自2013年6月9日起至本判决指定给付之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）。

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

三、驳回反诉原告***的反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费4450元，由原告***负担1188元，由被告***负担3262元。反诉案件受理费1877元，由由被告***负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省宿州市中级人民法院。

审　判　长　　谷春燕

审　判　员　　李立新

人民陪审员　　韩效胜

二〇一五年七月八日

书　记　员　　陈春丽

附：本案适用法律条文

《中华人民共和国民法通则》

第六十三条公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。

代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。

依照法律规定或者按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事行为，不得代理。

《中华人民共和国合同法》

第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

第一百一十四条第一款当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿的计算方法。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》

第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。