某某与宿州市中安电子工程有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

安徽省宿州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）宿中民一终字第00500号

上诉人（一审被告）：宿州市中安电子工程有限公司，住所地。

法定代表人：汤献，该公司经理。

委托代理人：倪伟，安徽三联律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：***，男，1958年1月1日出生，汉族，农民，住安徽省宿州市埇桥区。

一审被告：邵正清，男，1970年6月3日出生，汉族，住安徽省宿州市埇桥区。

上诉人宿州市中安电子工程有限公司（以下中安电子公司）因与被上诉人***、一审被告邵正清建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省宿州市埇桥区人民法院2015年7月8日作出的（2015）宿埇民一初字第01267号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月9日受理后，依法由审判员丁伟担任审判长，与审判员许劲松、代理审判员李震组成合议庭，于2015年9月30日公开开庭审理了本案。上诉人中安电子公司的委托代理人倪伟，被上诉人***、一审被告邵正清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***一审诉称：2011年5月7日，其与邵正清签订曹村前旺小学教学楼承包施工协议。该工程系埇桥区教育局对外发包，邵正清以中安电子公司名义总包。协议约定承包价为每平方米165元，工程量按施工图纸建筑面积计算。协议签订后，***按照合同约定进行施工，涉案工程进行验收并投入使用。施工中，中安电子公司增加了工程量，经审计工程款为158051.21元。完工后，中安电子公司未按合同支付工程款，尚欠主体工程款45000元，和8000元回填土方款。***诉至一审法院，请求判令：1、中安电子公司、邵正清支付工程款210000元及利息（利息以210000元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率计息，从2011年9月1日起计算至本案执行之日止）；2、诉讼费由中安电子公司、邵正清承担。

邵正清一审答辩称：1、双方存在建设工程施工合同关系，建设面积是784.71平方米，单价是165元。根据协议，应付***138477.15元，实际已付118700元，尚欠19777.15元。2、协议约定了违约责任，***施工的工程存在质量问题，致地梁返工，邵正清另提供料和工，封楼时2楼出现塌方现象。3、因地梁出现质量问题，耽误工期。根据协议约定，工期延误要交付违约金。地圈梁造成的损失37200元，2楼塌方造成损失13500元。因施工造成损失170700元。另，附属工程是***与曹村前旺小学签署，与邵正清无关，不应当由邵正清支付该笔工程款。***应返还150922.80元。

中安电子公司未作出答辩。

一审法院查明：2011年2月15日，宿州市埇桥区中小学校舍安全工程领导小组与中安电子公司签订建设工程施工合同，约定将曹村前旺小学教学楼的土建安装工程交由中安电子公司施工。2011年5月7日，邵正清与***签订协议。约定：将曹村前旺小学教学楼工程，由***提供劳务，承包金为165元每平方米，工程量按施工图纸建筑面积计算，因***原因超过设计或返工所致工程量不予计算。在主体结束后一层砌三之一后，邵正清付款70000元。竣工验收合格后一个月内，邵正清付***总承包款的95%。总承包款的5%作为违约保证金和质量保证金，待审计结束后支付。基础土方回填由***全部负责，邵正清付***9800元基础回填费用。***付给邵正清切断机使用费800元。协议签订后，***施工涉案工程及附属工程。***与邵正清口头约定，涉案工程的附属工程造价扣除8000元税金及附属工程造价10%的管理费用。邵正清已支付***工程款118700元。

一审法院认为：公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。本案中，中安电子公司委托邵正清作为其委托代理人从事民事法律行为。邵正清的代理行为的法律效果归属于中安电子公司。当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。中安电子公司将曹村前旺小学教学楼附属工程交由***施工，双方虽然没有订立书面合同，因宿州市埇桥区中小学校舍安全工程领导小组将曹村前旺小学教学楼整体的土建安装工程交由中安电子公司施工及证人张某证实中安电子公司与***就涉案工程的附属工程进行过协商，可以推断双方间就曹村前旺小学教学楼得附属工程存在建设工程施工合同关系。当事人应按照合同约定全面履行自己的义务。本案中，中安电子公司将涉案工程交由***施工，***施工完毕后，中安电子公司应及时支付***工程款。中安电子公司未按照合同约定履行义务，应承担清偿责任。***施工的涉案工程主体工程部分的造价为784.71㎡×165元／㎡=129477.15元；施工的涉案附属工程造价为158051.21-8000元（税金）-15805.121元（管理费用）=134246.089元；共计129477.15元＋134246.089元＋9800元（基础回填费用）-800元（切断机使用费）-118700元=154023.239元。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，给对方造成损失的，损失赔偿额应相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案中，中安电子公司未按约定支付***工程款，侵害了***的合法权益，中安电子公司从2013年6月9日至执行完毕之日止按中国人民银行规定的同期同类贷款利率支付利息以赔偿其损失较为适宜。依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百一十三条之规定，判决：一、中安电子公司于判决生效之日起十日内支付***工程款154023.239元及利息（利息以154023.239元为基数，自2013年6月9日起至判决指定给付之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）。二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费4450元，由***负担1188元，由邵正清负担3262元。

中安电子公司不服一审判决，向本院提起上诉称：1、涉案附属工程的施工与中安电子公司无关，中安电子公司与***不存在附属工程合同关系。一审以张某的证言认定中安电子公司与***存在施工合同关系，是对张某证言的曲解，张某的证词明确“双方没有达成口头协议，也没有谈好价钱”，据此可否认双方间存在附属工程施工合同关系。另，中安电子公司承包工程后，一直采用清包工形式发包，对于同一项目的附属工程不可能再改变包工包料方式，而仅收取10%管理费。况，主体工程合同价为129477.15元，而附属工程总价为158051.21元，对于主体工程双方均以书面形式确定了工程单价、违约责任等条款，如双方存在附属工程合同关系，不会只有口头约定，一审根据***的陈述认定双方存在附属工程施工合同关系不当；2、***在施工过程中存在违约、延误工期的情形，应承担相应的违约责任。双方约定完工日期为2011年8月1日，但实际完工的时间为2011年12月1日，延期120天，应承担违约金120000元；3、***施工中出现质量问题，造成地圈梁返工重做，造成损失37200元；在施工教学楼二楼时塌方，造成13500元损失。***应对上述损失进行赔偿。请求二审法院查明事实，依法改判。

***二审答辩称：1、***施工的教学楼已交付使用2年，工程已验收合格，中安电子公司不愿支付工程款属赖账行为。2、中安电子公司在施工中女儿墙使用的是空心砖，导致主体工程无法交掉，导致延期，责任在于中安电子公司。在施工地梁时，中安电子公司的工作人员邵正清、吴龙强要求少用水泥，导致地梁质量不合格，返工以后，按照***确定的比例配置材料，地梁质量合格。另，施工教学楼二楼时因中安电子公司使用的木柱子不符合标准，***当时就告诉了中安电子公司，但中安电子公司仍按不符合标准的柱子安装致塌方，***不应承担责任，为此中安电子公司另给付了8700元钱的零工款，该款不在合同约定的每平方米165元工程款范围内。

邵正清二审述称：中安电子公司的上诉理由成立。合同约定如工程出现问题，责任由***负责。由于施工打地梁时，黄沙、石子的配比不符合标准，导致地梁出现问题，***应承担责任。另，教学楼2楼封顶时，因为支撑柱没有加固好致塌架，***也应承担责任。

二审期间，中安电子公司向本院提供如下证据：吴龙强与***的电话录音并申请吴龙强出庭作证，吴龙强证言的主要内容是“2015年8月24日，其和***在电话中商谈地梁、屋面塌方及附属工程事宜，***称附属工程是校长让其施工的”。

***对吴龙强证言的质证意见为：吴龙强在代表邵正清、中安电子公司协调双方间的工程款纠纷时，并没有提到附属工程的事，况***实际施工了附属工程，应向中安电子公司索要工程款；另，***在电话中并没有讲该工程是校长安排其施工的。

邵正清对该证言质证意见为：吴龙强的证言属实。

本院对上述证据认证意见为：吴龙强的证言不足以证明***施工附属工程系与他人之间存在合同关系，本案不予认定。

本院经审理查明：一审查明基本事实属实，本院予以确认。

本院另查明：2013年4月22日、4月27日，涉案主体、附属工程竣工，***施工的附属工程经中安电子公司报请宿州市埇桥区审计局审计，2013年6月9日，该局作出审监报（2013）67号审计报告，该报告载明附属工程价款为158051.21元。另，中安电子公司认可宿州市埇桥区中小学校安全工程领导小组已将主体工程及附属工程的大部分款项支付给了中安电子公司。

本院认为：综合双方当事人举证、质证及诉答辩意见，本案二审争议的焦点是：1、***与中安电子公司之间是否存在涉案附属工程施工合同关系；2、中安电子公司以***施工的工程存在质量及延期问题，应承担相应的责任理由能否成立，一审判决是否适当。

（一）关于***与中安电子公司之间是否存在涉案附属工程施工合同关系的问题

***为主张其与中安电子公司之间存在涉案附属工程施工合同关系，一审申请了宿州市埇桥区曹村前旺小学校长张某出庭作证，张某出庭证明“在主体工程完工之际又要求中安电子公司继续施工附属工程，其当时并不认识***，但之后是***实际施工了附属工程，***与中安电子公司之间没有书面合同，双方具体如何商谈的分包问题不清楚”，张某在该证言中并没有认可是其安排***施工的附属工程，而是要求中安电子公司继续施工附属工程，中安电子公司以其证言来否定与***间存在附属工程施工合同关系，依据不足；***另提供了宿州市埇桥区审计局审监报（2013）67号审计报告，以证明在其施工的附属工程结束后连同主体工程一并由中安电子公司报送审计，并确定附属工程价款为158051.21元，后宿州市埇桥区中小学校安全工程领导小组将该款连同主体工程款一并拨付给中安电子公司，中安电子公司虽否认其与***间存在施工合同关系，但认可已将该部分工程及主体工程一并进行结算并领取了包括附属工程在内的大部分工程款项。故，其又以与***间的口头约定不符合公司惯例及附属工程的价款利润较高为由不愿支付***该款，与情与理不符，一审根据审计报告确认的工程价款及双方约定的事宜在扣除相应费用后，判决中安电子公司支付下余工程款适当。中安电子公司以双方间不存在施工合同关系为由拒付该款，依据不足，本院不予支持。

（二）关于中安电子公司以***施工的工程存在质量及延期问题，应承担相应的责任理由能否成立，一审判决是否适当的问题

***与邵正清签订承包协议后，即按约定对涉案工程进行了施工，至2013年4月22日、4月27日涉案主体、附属工程竣工审计时，宿州市埇桥区曹村前旺小学已实际使用了涉案工程。审计结束后，宿州市埇桥区中小学校安全工程领导小组将主体工程连同附属工程款一并拨付给了中安电子公司，***请求中安电子公司支付相应费用，于法有据。虽中安电子公司称***施工的主体工程存在工程质量及延期问题，但***则主张其仅对该部分工程提供劳务，出现的质量问题是中安电子公司提供的材料不符合要求所致，在中安电子公司另行给付返工费用的情况下，其才安排人员继续施工下余工程。对此，本院认为，从中安电子公司2015年2月10日提供的宿州市嘉诚建设监理有限公司出具的情况说明看，涉案工程在施工过程中，出现了“地圈梁重新浇筑、二楼封顶浇筑时出现屋面落架”的情形，但宿州市嘉诚建设监理有限公司的说明并没有指出该“质量问题”是***的施工行为还是中安电子公司提供的建材不符合标准导致；况***称在施工二层房屋出现落架后中安电子公司又另行支付了该部分工程劳务费，邵正清二审亦认可其另行支付了***该部分费用，虽双方约定了如因***的原因致工程修改、返工，由***承担责任，但中安电子公司提供的证据不足以证明上述“质量问题”及延期完工是***的原因，其要求***承担相应的责任，依据不足；况中安电子公司如当时有确凿证据证明***应承担责任，应即时要求***自行返工、赔偿损失或重新安排其他人员施工，但其在涉案工程已经竣工并被业主使用的情况下，又以涉案工程存在质量及延期问题拒付***工程款，本院不予采信。

综上，一审判决认定基本事实，裁判结果适当，本院予以维持。中安电子公司的上诉理由不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4450元，由上诉人宿州市中安电子工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　丁　伟

审　判　员　　许劲松

代理审判员　　李　震

二〇一五年十一月三日

书　记　员　　张　猛

附：本案适用的法律规定

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。