山阳西秦建筑公司安装工程有限责任公司与被告陕西鼎盛源实业有限公司建设工程合同纠纷一审民事判决书

陕西省山阳县人民法院 民 事 判 决 书 (2017)陕1024民初901号 原告:山阳县西秦建筑安装工程有限责任公司（以下简称“山阳西秦建筑公司”）。住所地：山阳县丰阳路西段**。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，山阳县148法律服务所法律工作者。 被告:陕西鼎盛源实业有限公司（以下简称“陕西鼎盛源公司”）。住。住所地：西安市雁塔区*****楼****/div> 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，陕西丰阳律师事务所律师。 原告山阳西秦建筑公司与被告陕西鼎盛源公司建设工程合同纠纷一案，本院于2017年8月15日立案受理后，依法适用简易程序于2017年9月12日公开开庭进行了审理，原告山阳西秦建筑公司委托诉讼代理人***、被告陕西鼎盛源公司委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：被告支付从2015年5月2日起至2017年9月12日止以3472078元工程款为基数按中国人民银行同期贷款利率6％计算的违约金416000元。事实和理由：2015年3月，原告承包了被告漫川关镇前店子现代农业园区的人工湖、小木屋及基础建设工程，承包的方式为包工包料。2015年3月13日，原、被告签订了补充协议，协议约定，由原告向被告缴纳50万元工程履约金；工程付款方式为：原告完成工程量的30％，被告向原告支付工程款的20％，原告完成工程量的70％，被告向原告支付工程款的65％，原告完成全部工程后，被告向原告支付工程款的10％。2013年4月，原告投入资金和人力进行建设，将工程基本建好，被告违反约定，未向原告支付工程款。2017年农业局将该工程收归山阳县农业开发投资有限公司（以下简称：“农投公司”）负责，迫于民工上访压力，农投公司已向原告支付了数万元的工程款用于支付民工工资，并答应代付50万元履约金。因原告施工的工程量无法核算，山阳县农业局和农投公司委托评估机构对原告完成的工程量进行了评估，评估的价值为3472078元。依据补充协议约定，被告应按合同约定的付款方式向原告支付工程进度款，如未按时付款由被告承担原告的损失及相应欠款的利息。故提出上述诉讼请求。 被告陕西鼎盛源公司辩称，一、原告未按合同约定履行合同义务，被告不承担违约责任。按双方签订的协议及补充协议约定，对于工程款支付的顺序是：原告完成工程量的30％、70％时，原告应向被告提交已完成工程计量的报告，由被告方代表签字确认，被告确认工程量后10天内不支付工程款的，原告应向被告发出付款通知，原告发出付款通知后5天，被告向原告付款，被告未付款的，原告可以停止施工，被告承担相应的违约责任。原告未向被告提交已完成工程量的报告要求被告确认，亦未向被告发出要求支付工程款的通知，原告未履行合同约定的程序，被告不承担违约责任。二、原告要求被告承担从2015年5月2日至2017年9月12日止利息的请求不能成立。原告未能提供施工开始时间、工程完成的进度等合同履行情况的证据，原告要求以3472078元工程款为基数从2015年5月2日支付违约金的请求没有依据，应当依法驳回原告对被告的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。原告提交的评估报告被告以与本案没有关联为由不予认可，本院认为，该证据客观、真实，应予认定。原告提供的山阳县公安局行政处罚决定书，被告不予认可，本院认为，该证据与本案没有关联，不予认定。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：山阳西秦建筑公司的法定代表人系***，公司的经营范围为：工业民用建筑、道路、桥涵施工水泥预制构件、建筑材料购销、建筑机械设备租赁等。2015年3月13日，***借用原告（乙方）资质与被告（甲方）签订了《建设工程施工合同》。该合同未明确约定工程的期限、合同价款及结算方式。协议约定的工程款预付为：甲方按协议约定的时间和数额，向乙方预付工程款，开工后按协议约定的时间和比例逐次扣回。甲方不按协议预付，乙方在预付时间10天后向甲方发出要求预付的通知，甲方收到通知后仍不能按要求预付，乙方可在发出通知后停止施工，甲方从应支付之日起向乙方支付应付款的利息并承担违约责任；工程款的支付：根据约定的时间、方式和确定的工程量计算工程价款，甲方其代表计量签字后10天内不予支付，乙方可向甲方发出要求付款的通知，甲方在收到乙方通知后仍不能按时支付的，乙方可在发出通知5天后停止施工，甲方承担违约责任，经乙方同意并签订协议，甲方可延期支付工程价款，协议需明确约定付款日期和甲方计量签字后第11天起计算应付工程价款的利息率。该《建设工程施工合同》***在乙方处署名且加盖了原告印章，漫川关镇前店子现代农业园区项目的实际施工人系***。同日，双方签订了《补充协议》。协议约定：一、签订合同时乙方需向甲方支付工程履约金50万元整，工程完成50％时返还50％，全部完工后返还剩余50％；二、付款方式为：乙方完成总工程量的30％，甲方付总工程款20％，乙方完成总工程量的70％，甲方付总工程款65％，乙方全部完工后，甲方付工程款的10％，剩余5％在工程完工后一年内付清；三、违约责任为：甲方按合同的付款方式支付乙方的工程进度款，如未按时付款造成工程的损失由甲方承担并赔偿乙方的一切损失及相应欠款利息；四、价款为：小木屋部分以实际建筑面积为准，单位每平方米3280元，小木屋基础部分以平均每栋房子为80平方，每平方180元。 合同签订后，2015年12月9日，双方确认三份工程签证单，分别为：2015年3月-6月20日，木结构房屋工程计量为535.48平方米；2015年5月-7月，木结构房屋工程计量为377.5平方米；2015年5月-7月，人工湖工程计量为1724.5立方米。被告未向原告支付工程款。2016年11月11日，农投公司委托商洛华泰资产评估有限公司对山阳县漫川关镇前店子现代农业园区内的房屋及构筑物主要为游泳池、园区绿化、人工湖进行了评估，评估的工程量的价值为20427988.1元，其中涉及原告工程量人工湖、小木屋及基础的价值为3472078.07元。 还查明，山阳县漫川关镇前店子现代农业园区项目现已由山阳县农业开发投资有限公司接管，但未与被告签订相关的合同。被告未向原告支付工程款。 本院认为，依据《最高人民法院关于适用建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义签订的建设工程施工合同应为无效合同。依据上述法律规定，本案中漫川关镇前店子现代农业园区项目的实际施工人***借用原告资质与被告签订的《建设工程施工合同》为无效合同。因无效合同自始没有法律效力，故对原告依据《建设工程施工合同》及《补充协议》的约定要求被告支付从2015年5月2日起以3472078元工程款为基数按中国人民银行同期贷款利率6％计算的违约金416000元的诉讼请求，本院不予支持。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）**规定，判决如下： 驳回原告山阳县西秦建筑安装工程有限责任公司对被告陕西鼎盛源实业有限公司的诉讼请求。 案件受理费7500元，减半收取3750元，由原告负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于商洛市中级人民法院。 审判员　　** 二〇一七年十一月一日 书记员　　**