山阳县木器厂与山阳县西***安装工程有限责任公司***合资、合作开发房地产合同纠纷二审民事判决书

陕西省商洛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）陕10民终383号 上诉人（原审原告、反诉被告）山阳县木器厂。住所地：山阳县城关镇***北垣。 代表人***，系该厂负责人。 被上诉人（原审被告、反诉原告）山阳县西***安装工程有限责任公司。住所地：山阳县丰阳路西段**. 法定代表人***，系该公司董事长。 委托代理人陕西丰阳律师事务所律师。 原审被告***，男，汉族，1968年12月14日生，系西***安装工程有限公司总经理。 上诉人山阳县木器厂因与被上诉人山阳县西***安装工程有限责任公司（以下简称西***公司）、***合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服山阳县人民法院（2016）陕1024民初42号民事判决，向本院提起上诉。本院2016年7月2日立案后，依法组成合议庭，由于双方当事人二审期间没有新的证据，本院不开庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 山阳县木器厂上诉请求：撤销山阳县人民法院（2016）陕1024民初42号民事判决，依法改判或发回重审。事实和理由：双方签订的《建房合作协议》是有效的，《解除协议》是无效的，原审判决认定《解除协议》有效是错误的，《中华人民共和国合同法》第九十三条规定：“当事人协商一致，就可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件；解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”。本案西***公司法定代表人并未同意解除，任何人也没有权利代表西***公司解除协议，原审判决认为***在解除协议上签字是表见代理行为，显属错误。其次，《解除协议》约定的条件并没有成就，解除协议就不生效。综上，原审判决认定事实错误、适用法律不当，应当撤销原判，依法改判或发回重审。 西***公司答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。***在我公司任总经理，与山阳木器厂合作开发一事，公司决定***全权负责，其行为是职务行为，非个人行为。且答辩人认可***签订《解除协议》，该协议已经实际履行了一部分，因此《解除协议》是有效的。 原审被告***答辩意见与西***公司一致。 山阳木器厂向一审法院起诉请求：1、西***公司继续履行双方签订的开发建设项目合作协议；2、要求西***公司赔偿不积极履行开发建设协议造成的经济损失60万元。 一审法院认定事实：山阳县木器厂成立于1955年，座落于山阳县原城郊区***西路**，属独立核算的城镇集体所有制企业。1989年11月22日在原山阳县工商行政管理局最后一次登记注册。1992年取得房屋所有权证书，土地使用面积4802平方米。西***公司是经登记注册的房屋建筑工程施工总承包二级企业，法定代表人***，负责人***（总经理）。2010年11月23日、12月17日山阳县木器厂（甲方）与西***公司（乙方）分别签订了《开发建设项目合作协议书》及《合作协议》，甲方山阳县木器厂盖有公章、法人代表***签字确认，乙方西***公司盖有公章、法人代表***盖有私章、***在合同上签名确认，山阳县经济贸易局对协议进行了监证。协议书主要内容是：山阳县木器厂以院内宗地（2413.94平方米）及地面附属物作为合作条件，由西***公司开发“山阳县木器厂安置职工房地产开发项目”西***公司除留给木器厂17套住房（每套130平方米）用于安置17名职工，再一次性再付给山阳县木器厂60万元用于缴纳在职职工养老金和处理遗留问题，其余开发的所有房屋由西***公司自行出售，顶抵西***公司开发的成本及费用和税金，西***公司办理房屋建设前期的相关审批手续并承担全部费用，西***公司负责投资修建该工程的一切费用，在建设工期内，如不能按时完成该项目，按自动退出，一切费用自理，与山阳县木器厂无任何关系；山阳县木器厂负责厂内住户的清理退房搬迁工作、负责协调四邻地界纠纷、负责工程质量及施工监督等，双方不得以任何理由反悔，由此造成的经济损失、相关费用等应由反悔方向另一方承担违约责任，双方还约定了其它合同具体内容。协议签订后，2011年5月6日，山阳县经济贸易局以山政经发【2011】35号“关于《山阳县木器厂关于申请处理剩余资产安置职工的请示》的批复”，同意山阳县木器厂使用的剩余土地由工业用地变为住宅综合用地，2011年5月9日，山阳县住房和城乡建设局以山政建发【2011】28号“关于山阳县木器厂位于县城苍路东段土地用途变更的批复”，同意将木器厂位于县城苍路东段2413平方米土地用途由工业用地变为住宅用地，并经山阳县人民政府山政土让字【2011】18号、20号审批土地件批复，同意将该宗土地由工业用地变为住宅用地，***交纳土地出让金共771860元。山阳县木器厂派员协助西***公司办理相关的房屋开发手续，动员职工腾空所住房子，协调解决四邻地界；西***公司已向山阳县木器厂支付60万元用于缴纳社保费用等，拆除了合同约定的应拆除的厂房，办理有关土地审批，维修了护坡等。直到2015年1月，西***公司未开工建设木器厂职工安置房。2015年1月22日，山阳县木器厂召开全厂职工大会，决议同意***退出合同。2015年1月25日，山阳县木器厂与陕西维福建筑工程有限公司签订《合作开发协议书》，约定由陕西维福建筑工程有限公司开发木器厂院内土地，并先期支付前期投资240万元。同日，山阳县木器厂（甲方）与西***公司（乙方）签订《解除协议》，协议约定：“一、乙方自愿退出，甲方退给乙方前期投资款220万元整；二、甲方必须在解除协议签订后先给付乙方120万元，乙方收到120万元后，7日内清理木器厂院内河砂及物品，将所有建房资料交见证人（***），见证人确认双方履行协议后将剩余100万打入乙方账户；三、若甲方不能按约定将款项打入见证人账户，致使该协议不能履行，视同甲方违约。乙方将收到的120万元作为违约金，原建房协议有效。若乙方不能按期清理院内物品，不按期将建房手续交给见证人，视同乙方违约，见证人不给乙方支付剩余的100万，乙方自动放弃一切权利，与木器厂再无任何关系甲方有权处置乙方放在场地的一切物品；五、该协议履行后，原建房协议终止。甲乙双方均应自觉遵守该协议，不得以任何借口违约。协议上甲方山阳县木器厂**、法人代表施治信及职工代表签字确认，乙方***签名**。因陕西维福建筑工程有限公司未履行与木器厂签订的《合作开发协议书》,山阳县木器厂未履行与***签订的《解除协议》内容，木器厂提起诉讼。 一审法院认为：《中华人民共和国合同法》第四十四条规定“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”，第六十条规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”，第九十三条规定“当事人协商一致，可以解除合同。”，第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”。本案中，山阳县木器厂与西***公司签订的《开发建设项目合作协议书》及《合作协议》是双方当事人真实意思表示，合同不违反法律、行政法规的禁止性规定，属合法有效合同，当事人应当按合同约定全面履行自己的义务。西***公司在合同签订后，按合同约定已向木器厂支付60万元用于缴纳社保费用，拆除了山阳县木器厂宗地的所有房屋建筑，履行了缴纳土地出让金等部分合同义务。2015年1月25日，山阳县木器厂（甲方）与西***公司（乙方）签订《解除协议》，该协议合法有效，故山阳县木器厂起诉要求西***公司履行合同的诉讼请求无法律依据，不予支持；对木器厂要求被告承担不积极履行协议内容所造成的经济损失60万元，因西***公司拆除42间厂房属履行合同约定的行为，双方在签订《解除协议》时也未约定西***公司应当承担的违约责任，故对木器厂的该项诉讼请求亦不予支持。2015年1月25日的《解除协议》合法有效，对当事人双方具有约束力，当事人应按合同履行自己的义务，山阳县木器厂未按解除协议约定退还西***公司前期投资款，属违约行为，故对西***公司反诉要求木器厂退还投资款120万元的诉讼请求，予以支持；山阳县木器厂辩称《解除协议》第五条约定该协议履行后，原建房协议终止，该条属《解除合同》所附条件，现该协议没有履行，所以原建房协议不终止，该条件并没有成就，认为该解除协议并未生效的辩驳意见，因木器厂与西***公司解除合同前召开职工会并形成决议意见，从该《解除合同》的第三条及第五条内容看是为了督促木器厂履行协议内容，保证西***公司前期投资的给付，且木器厂已与陕西维福建筑工程有限公司签订《合作开发协议书》，所以双方达成《解除协议》是双方真实意思表示，《解除协议》成立且生效，对当事人具有约束力，山阳县木器厂未按协议约定给付西***公司投资款属未履行合同，合同履行与合同成立、生效属不同概念，不能因为未履行合同而否定合同的成立与生效，且不履行合同是山阳县木器厂未按约定履行合同义务，山阳县木器厂属违约一方；《解除合同》上西***公司未加盖公章，代表西***公司签字的是***，因***是西***公司的总经理，企业负责人，***个人与木器厂未签订其它合同，故***在《解除合同》上签字的行为构成表见代理，***的行为应由西***公司承担责任，故木器厂的辩解理由本院不予以采纳。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条之规定，判决:1、驳回原告山阳县木器厂对被告西***公司、***的诉讼请求；2、由反诉被告山阳县木器厂退还反诉原告西***公司投资款120万元。 二审中，本案双方当事人没有提交新证据，对一审判决认定的基本事实没有争议。 本院认为，本案二审的争议焦点为：一、由于《解除协议》上没有西***公司公章和法定代表人的签字，该《解除协议》是否有效。二、如果《解除协议》有效，那么双方约定的“若甲方（山阳县木器厂）不能按约定将款项打入见证人账户，致使该协议不能履行，视同甲方违约。乙方将收到的120万元作为违约金，原建房协议有效。”是否是解除协议的条件，现在山阳县木器厂没有按照协议履行，能不能视为解除协议的条件没有成就，解除协议不生效。 第一、关于《解除协议》是否有效的问题。虽然解除协议上没有西***公司的公章和法定代表人签字，但事后，西***公司对***的行为予以认可，《中华人民共和国合同法》第四十八条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。”按照该条规定，行为人没有代理权或超越代理权的情况下签订的合同是否有效，取决于被代理人是否追认，西***公司对***以其公司名义订立的解除协议行为认可，所以该解除协议是有效的。 第二、如果《解除协议》有效，那么双方约定的“若甲方（山阳县木器厂）不能按约定将款项打入见证人账户，致使该协议不能履行，视同甲方违约。乙方将收到的120万元作为违约金，原建房协议有效。”是否是解除协议的条件，现在木器厂没有按照协议履行，能不能视为解除协议的条件没有成就，解除协议不生效。从该协议内容可以看出，该条的规定是为了促使山阳县木器厂按照解除协议履行，而给西***公司单方否决解除协议效力的权利，即反悔的权利，山阳县木器厂不能基于该条的约定认为，合同没有生效，解除协议是否生效，取决于西***公司的态度，目前西***公司态度非常明确，要求山阳县木器厂按照解除协议履行，且西***公司已经就解除协议履行了一部分，故双方解除协议已经生效。 综上，山阳县木器厂的上诉理由均不能成立，其上诉观点依法不予支持。根据《中华人共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）**规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10000元，由山阳县木器厂承担。 本判决为终审判决。 审　判　长　　*** 审　判　员　　*** 代理审判员　　*** 二〇一六年八月二十三日 书　记　员　　宁　赟