英德市兴业建筑安装工程有限责任公司与英德市人力资源和社会保障局、清远市人力资源和社会保障局、某某劳动和社会保障行政管理（劳动、社会保障）一案行政二审判决书

广东省清远市中级人民法院

行 政 判 决 书

（2020）粤18行终276号

上诉人（原审原告）：英德市兴业建筑安装工程有限责任公司。住所地：英德市英城梅花北路英德中学实验学校校门旁（原教室食堂**）。

法定代表人：周汉宣，执行董事。

委托诉讼代理人：严帅、郑敏宏，均系广东瑞骜律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：英德市人力资源和社会保障局。住。住所地：英德市英城光明路/div>

法定代表人：陈亦康，局长。

委托诉讼代理人：冯伟文、张聪，均系该局干部。

被上诉人（原审被告）：清远市人力资源和社会保障局。住。住所地：清远市清城区人民二路**市机关办公大楼**楼**/div>

法定代表人：潘国标，局长。

委托诉讼代理人：曾振荣，该局干部。

委托诉讼代理人：韩兴柱，广东金亚律师事务所律师。

原审第三人：***，女，1974年1月19日出生，汉族，住广州市花都区。

上诉人英德市兴业建筑安装工程有限责任公司（以下简称兴业公司）因与被上诉人英德市人力资源和社会保障局（以下简称英德市人社局）、清远市人力资源和社会保障局（以下简称清远市人社局）及原审第三人***劳动和社会保障行政管理纠纷一案，不服广东省清远市清新区人民法院（2020）粤1803行初76号行政判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

原审法院查明：兴业公司类型是有限责任公司，经营范围为建筑工程施工总承包贰级……，依法具备用工主体资质。兴业公司将英德市清涟小学校区内篮球场的修建工程项目以每平方米15元（包工不包料）的价格发包给赖仁平，由赖仁平负责聘请工人完成上述工程。赖仁平扣除约10%的费用作为带班费后按工人工种进行分配，技术含量高的工资较高。兴业公司与赖仁平没有签订承包合同，赖仁平没有用工主体资质。2019年7月19日，赖仁平聘请钟某、张亚锋、巫光时、赖其岳等人作为施工工人在原告承建的上述工程地点进行施工，钟某与赖仁平、张亚锋、巫光时、赖其岳是工友关系。钟某与张亚锋的工种相同，负责水泥打磨，现场只有一台抛光机器，两人需分工合作。谭宜聪是原告的员工，负责上述工程的工地管理。13时53分许，钟某在施工地点旁边滑梯处倒下，当时张亚峰处于工作状态，其他工友并没有发现钟某倒下。时至14时48分许，张亚锋找钟某换班时发现其在滑梯处躺着，张亚锋走到其身旁叫他，但其没有反应，接着其他工友呼叫及摇摆钟某也没有反应，发现其已没有呼吸，谭宜聪便拨打120急救电话和110报警电话。英德市人民医院医护人员约10分钟许到达现场，马上对钟某进行抢救，钟某经抢救无效，于同日15时30分被宣布临床死亡。英德市人民医院于同日出具的《居民死亡医学证明（推断）书》注明钟某的死亡原因为呼吸衰竭。英德市公安局城北派出所于同年8月2日出具《证明》，经该所现场勘验，钟某没有任何外伤，现场也没有任何异常，可排除他杀，判断死亡原因为病发导致死亡。***于同年7月23日向英德市人社局提出其丈夫钟某的工伤认定申请。英德市人社局于同年7月24日受理后，依法向兴业公司发出《工伤认定举证通知书》，限期兴业公司举证。兴业公司收到该通知书后，向英德市人社局提交了《举证说明书》《补充举证说明书》及相关材料，认为钟某与其不存在劳动关系，其无需承担用工主体责任，钟某在非工作区域、工作时间内死亡，其死亡不应认定属工伤。同年9月3日，英德市人社局作出《工伤认定中止通知书》，因钟某与用人单位的劳动关系不明确，决定中止工伤认定审理。英德市人社局进行了调查核实后，于同年10月28日依据《广东省工伤保险条例》第十条第一项的规定，作出了涉案认定决定，认定钟某的死亡视同因工死亡，且将涉案认定决定送达给兴业公司及***。兴业公司不服，向清远市人社局申请行政复议。清远市人社局按照行政复议程序，依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第一项的规定，于2020年2月25日作出涉案复议决定，维持了英德市人社局作出的涉案认定决定，并依法送达给各方当事人。兴业公司仍不服，因而产生诉讼。

诉讼中，兴业公司于2020年3月11日向本院申请到英德市公安局城北派出所调取钟某死亡时的现场视频。经审查，兴业公司已将上述现场视频作为证据使用，不属于不能自行收集的证据材料，故其申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第四十一条及《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第二十三条的规定，原审法院决定不予准许。同年4月16日，兴业公司向原审法院申请调取***及钟某治疗所属医院于2015年至2019年7月20日期间钟某个人的既往病史（包括病历情况、住院情况、医嘱情况）。经审查，原审法院认为钟某的既往病史与本案的审理并无直接关系，兴业公司的申请亦不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第四十一条及《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第二十三条的规定，决定不予准许。同年4月23日，兴业公司向原审法院提出调取***及钟某治疗所属医院于2015年至2019年7月20日期间钟某个人的既往病史（包括病历情况、住院情况、医嘱情况）的复议申请，原审法院依照《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第二十五条的规定，决定驳回复议申请，维持原决定。

原审法院认为，本案是不服劳动和社会保障行政管理纠纷。根据原告的起诉、两被告的答辩以及各方当事人的举证与质证，结合本院查明的事实及确认的有效证据等综合分析，本案的争议焦点是：一、赖仁平作为兴业公司英德市清涟小学校区内篮球场工程的承包人，聘请钟某作为该工程的施工工人，钟某发生涉案事故死亡，兴业公司应否承担钟某的工伤保险责任。二、钟某是否在工作时间和工作岗位突发疾病死亡，能否视同工伤。

关于争议焦点一。赖仁平作为兴业公司英德市清涟小学校区内篮球场工程的承包人，聘请钟某作为该工程的施工工人，钟某发生涉案事故死亡，兴业公司应承担钟某的工伤保险责任。首先，根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；”《广东省工伤保险条例》第四十条第二款“用人单位实行承包经营，使用劳动者的承包方不具备用人单位资格的，由具备用人单位资格的发包方承担工伤保险责任。”劳社部发〔2005〕12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任；”人社部发〔2013〕34号《关于执行若干问题的意见》第七条“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任；”等的规定，本案中，从兴业公司出具的《举证说明书》及赖仁平、张亚锋、巫光时、赖其岳、谭宜聪等人的陈述等材料综合分析，兴业公司将涉案工程项目发包给赖仁平，由赖仁平负责聘请工人完成上述工程。赖仁平扣除约10%的费用作为带班费后按工人工种进行分配，技术含量高的工资较高。虽然兴业公司与赖仁平没有签订承包合同，但双方已约定工程的单价为每平方米15元（包工不包料），形成了事实上的承发包关系。赖仁平聘请张亚锋、巫光时、赖其岳及钟某等人到上述工程地点进行施工。所有被调查人的陈述客观真实，与事实相符，证据的采集客观、公正，且能互相印证，原审法院对此予以确认。兴业公司将该工程发包给赖仁平，而未能提供赖仁平具有用工主体资格的相关证明材料，应视为兴业公司违反法律、法规将业务发包给不具备用工主体资格的自然人。钟某在工作过程中发生涉案事故，兴业公司应承担钟某的工伤保险责任。兴业公司认为其与英德市实验中学、英德市清涟小学均由周汉宣投资设立，其对涉案篮球场的修缮行为属于对自由财产的管理行为，不属于发包行为，不存在违法发包的情形，其无需承担钟某的用工主体责任，原审法院对此均不予采信。

关于争议焦点二。钟某是在工作时间和工作岗位突发疾病死亡，应视同工伤。首先，从张亚锋的陈述可证实其与钟某是轮候工作，两人工种相同，均负责水泥打磨，但现场只有一台抛光机，两人不能同时一起工作，需分工合作。其次，张亚锋在钟某倒地时已在使用抛光机，进入了工作状态，因两人轮候操作抛光机，因此两人的工作时间和工作岗位相同，可视为均已进入工作状态。从兴业公司提交的视频和现场照片可知，钟某工作的地点与其死亡的地点距离甚短。结合事发时正是中午时分，天气炎热，钟某等候工作时到旁边稍作休息，是属于其工作岗位的合理延伸，符合情理及常理。最后，兴业公司主张钟某在非工作区域、工作时间内死亡，其死亡不应认定属工伤。根据《广东省工伤保险条例》第十四条第三款“职工或者其近亲属、工会组织认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。”的规定，兴业公司在整个行政处理程序或诉讼程序中均未能提供充分的证据证明钟某不是在工作区域、工作时间内死亡，应承担举证不能的法律后果。因此，原审法院对兴业公司上述主张不予采信。综观本案的情形，钟某的死亡情形符合《广东省工伤保险条例》第十条第一项关于在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在四十八小时之内经抢救无效死亡的规定，应视同工伤。

英德市人社局受理了***提出的工伤认定申请后，按相关程序收集资料，调查核实，确保了当事人的陈述、申辩、举证等权利，在查明事实的基础上认为钟某的死亡情形符合《广东省工伤保险条例》第十条第一项的规定，于2019年10月28日作出涉案认定决定，认定钟某的死亡视同因工死亡，认定事实清楚，适用法律、法规正确，符合法定程序。清远市人社局受理了兴业公司的行政复议申请后，按照行政复议程序的有关规定进行了审查，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第一项的规定，于2020年2月25日作出涉案复议决定，维持了英德市人社局作出的涉案认定决定，复议程序合法，实体处理得当。兴业公司请求撤销英德市人社局作出的涉案认定决定及清远市人社局作出的涉案复议决定，缺乏事实依据和法律依据，证据不足，理由不充分，原审法院不予支持。两被告的抗辩理由成立，本院予以采纳。为此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：驳回英德市兴业建筑安装工程有限责任公司的诉讼请求。案件受理费50元，由英德市兴业建筑安装工程有限责任公司负担。

兴业公司不服上述判决，向本院提起上诉，上诉请求：1.依法撤销清远市清新区人民法院作出的（2020）粤1803行初76号《行政判决书》；2.改判撤销英德市人社局作出的英人社工认〔2019〕322号《关于钟某视同工亡认定决定书》及清远市人社局作出的清人社行复字〔2019〕24号《行政复议决定书》，并判令英德市人社局重新作出工伤认定决定；3．本案一、二审诉讼费由两被上诉人承担。事实与理由：一、本案争议焦点在于：钟某死亡时是否属于工作时间和是否在工作岗位上。原审法院认定钟某死亡时在工作时间内和在工作岗位上，属于认定事实错误。二、原审法院认定张亚锋与钟某系“轮候工作”，但未查明“轮候”的方式是什么（如轮候的工作时间、轮候的休息时间），属于查明事实不清。三、原审判决未查明案外人赖仁平与死者钟某实际上属于合伙关系的事实，而认定案外人赖仁平聘请钟某为该工程的施工工人属于认定事实错误，应当予以撤销。四、兴业公司与赖仁平的法律关系符合法定的承揽合同关系，原审判决对此未予以查明，反而认定兴业公司与赖仁平属于事实承发包关系属于认定事实错误，应当予以撤销。五、原审判决适用法律错误，依法应当予以撤销。基于前述可知，兴业公司不存在违法发包，且死者钟某也不属于受聘请的劳动者，原审适用《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若千问题的规定》第三条第一款第四项、《广东省工伤保险条例》第四十条第二款、《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条、《关于执行＜工伤保险条例＞若干问题的意见》第七条等的规定属于适用法律错误。六、原审判决程序违法，依法应当予以撤销。综上，原审判决认定兴业公司证据不足明显不公，属于认定事实错误，适用法律错误和程序违法，依法应当予以撤销，请求人民法院支持兴业公司的上诉请求。

被上诉人英德市人社局答辩称：1.关于钟某是否在工作时间和工作岗位期间死亡。钟某于2019年7月20日13时53分许摔倒时，与钟同岗位的张亚锋正在作业中，钟某在操场边等待。根据赖仁平的笔录，钟某与张亚锋两人负责操场水泥打磨，何时打磨，要视倒混凝土的进度和混凝土的干湿程度而定，钟某与张亚锋轮流操作一台打磨机，两人分工合作。两人都要坚守在工作面，并不是推定钟某系在工作时间和工作场所突发疾病死亡，而是确实就是在工作时间和工作场所突发疾病死亡。正因为钟某和张亚锋负责工作的特殊性，所以吃饭时间都要看着操场上的混凝土的干湿状况，并不是兴业公司所称的张亚锋打磨时，钟某就无需工作。钟某在篮球场旁边休息等候，是属于工作岗位的合理延伸，兴业公司认为钟某并非在工作时间、工作岗位死亡是不符合事实的。2．根据《广东省工伤保险条例》第四十条第二款规定“用人单位实行承包经营，使用劳动者的承包方不具备用人单位资格的，由具备用人单位资格的发包方承担工伤保险责任”以及《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第四点“建筑施工、矿山企业等用人单位工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”，兴业公司将英德市清涟小学校区篮球场及羽毛球场改造工程发包给不具备用工主体资格的自然人赖仁平，对于赖仁平招用的包括钟某在内的工人，兴业公司应承担工伤保险责任和用工主体责任。综上所述，从受理立案、发出举证通知书、调查核实、作出认定到送达当事人，英德市人社局作出《关于钟某视同工亡认定决定书》（英人社工认〔2019〕322号）符合法定程序，事实清楚，证据确实，适用法律法规正确。请求法院依法驳回兴业公司的诉讼请求。

被上诉人清远市人社局答辩称：一、清远市人社局作出的《行政复议决定书》（清人社行复字〔2019〕24号）程序合法；二、清远市人社局作出的《行政复议决定书》（清人社行复字〔2019〕24号）认定事实清楚，证据确实充分。第一，钟某身份证复印件、***身份证复印件、结婚证复印件、企业营业执照复印件、企业机读登记资料复印件证实：***具有符合法律、法规规定的主体资格；兴业公司具备用人单位的资格。第二，证人赖仁平的证言、兴业公司出具的《举证说明书》证实了赖仁平承包了兴业公司的英德市清涟小学校区内篮球场工程，钟某是赖仁平聘请的工作人员，从事泥水工岗位，负责抛光。证人赖仁平的证言中陈述到：“工作时间并没有严格的要求，模也不多，总共才十条模，装完模了混凝土还没有到就会在操场上等混凝土，混凝土倒好了就要等混凝土干到一定程度了才抛光，需要在旁边观察着，看到可以抛光就要开始作业……抛光机器是由钟某和张亚峰轮流操作的，钟某操作机器时张亚锋在旁边休息，张亚锋操作时钟某就去旁边休息，两个人大家合作分工来作的。吃饭前是钟某打大模，吃完饭后就轮到张亚锋操作机器……”即证实钟某等人的工作时间并没有严格的要求，要视倒混凝土的进度、混凝土的干湿程度而定，且其与张亚锋轮流操作一台抛光机，两人分工合作的事实。证人张亚锋、巫光时、谭宜聪等人的证言亦证实事发当日钟某死亡的相关情况。第三，英德市公安局城北出所调取的监控视频证实：2019年7月20日钟某与张亚锋等工友在英德市清涟小学校区内铺设篮球场地面混凝土，13时53分钟某在施工地点旁边滑滑梯处倒下，当时张亚峰在工作中，其他工友也没有发现钟某倒下的事实。第四，报警回执、疾病诊断证明书、居民死亡医学证明书等证明证实钟某于2019年7月20日15时30分在英德市清涟小学内因呼吸衰竭被宣告临床死亡的事实。上述证据能够相互印证，证实钟某2019年7月19日进入兴业公司承建的英德市清涟小学篮球场从事泥水工岗位。2019年7月20日钟某与张亚锋等工友在英德市清涟小学校区内铺设篮球场地面混凝土，13时53分钟某在施工地点旁边滑滑梯处倒下，当时张亚峰已在工作中，其他工友没有发现钟某倒下，直至14时48分许，张亚锋觉得累去找钟某时才发现钟某在滑滑梯处躺着，张亚锋叫他，但钟某没有反应，接着其他工友摇他的身体也没有反映，谭宜聪就打120急救电话和110报警电话，大约10分钟左右英德市人民医院医生到达现场马上对钟某进行抢救，经抢救无效后死亡的事实。三、清远市人社局作出的《行政复议决定书》（清人社行复字〔2019〕24号）适用依据正确《广东省工伤保险条例》第二章第十条规定：职工有下列情形之一的，视同工伤：（一）在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在四十八小时内经抢救无效死亡的；以及第四章第四十条第二款规定：用人单位实行承包经营，使用劳动者的承包方不具备用人单位资格的，由具备用人单位资格的发包方承担工伤保险责任。本案中，钟某于2019年7月20日下午13时53分许，上班期间突发疾病经抢救无效死亡，符合《广东省工伤保险条例》第二章第十条第（一）项的规定，视同工伤。英德市人社局于2019年10月28日作出的《关于钟某视同工亡认定决定书》（英人社工认〔2019〕322号），符合有关规定。清远市人社局依法维持并无不妥。综上，清远市人社局作出的《行政复议决定书》（清人社行复字〔2019〕24号）事实清楚、证据确凿、程序合法、内容适当，请依法予以维持。

原审第三人***经本院合法传唤，无正当理由不到庭参加诉讼，无向本院提交书面陈述意见。

本院经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十七条“人民法院审理上诉案件，应当对原审人民法院的判决、裁定和被诉行政行为进行全面审查”的规定，结合当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是：一、上诉人兴业公司是否对钟华省的死亡承担工伤责任；二、钟华省是否在工作时间和工作岗位突发疾病死亡是否属于工伤；三、被上诉人英德市人社局作出的《关于钟华省视同工亡认定决定书》和被上诉人清远市人社局作出的《行政复议决定书》是否正确。

对于第一点，上诉人兴业公司将涉案工程发包给赖仁平，相互间形成了发包关系，赖仁平聘请钟华省、张亚锋、巫光时、赖其岳等人作为施工工人进行施工，相互间形成了雇佣关系，上诉人兴业公司具备用人单位主体资格，赖仁平作为自然人不具有用人单位资格，根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位承担工伤保险责任的单位；”、《广东省工伤保险条例》第四十条第二款“用人单位实行承包经营，使用劳动者的承包方不具备用人单位资格的由具备用人单位资格的发包方承担工伤保险责任。”、劳社部发〔2005〕12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条“健筑施工、矿山企业等用人单位（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，对该组织或者自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任；”人社部〔2013〕34号《关于执行＜工伤保险条例＞若干问题的意见》第七条“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任；”等的规定，上诉人兴业公司应对钟华省因工伤亡承担用工主体资格，对钟华省的死亡，上诉人兴业公司应承担工伤责任。上诉人兴业公司认为其与赖仁平是承揽合同关系，涉案工程不属于发包，赖仁平与钟华省是合伙关系，不存在违法发包的情形，依据不足，该主张本院不予采纳。原审认定上诉人兴业公司将涉案工程发包给赖仁平，应视为上诉人兴业公司违反法律、法规规定将业务发包给不具备用工主体资格的自然人，钟华省在工作中发生事故，上诉人兴业公司应承担钟华省的工伤保险责任正确。

对于第二点，在涉案工程中，钟华省与张亚锋负责同一工作轮候使用同一台抛光机负责对水泥进行打磨，张亚锋使用抛光机时钟华省正在轮候使用，钟华省当时也处于工作状态，钟华省在轮候时死亡，属于工伤。根据《广东省工伤保险条例》第十四条第三款：“职工或者其近亲属、工会组织认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。”的规定，上诉人兴业公司主张钟华省不是在工作区域、工作时间内死亡，但未提供充分证据予以证实，因此上诉人兴业公司的上述主张本院不予采纳。原审认定钟华省的死亡情形符合《广东省工伤保险条例》第十条第一项关于在工作时间和工作岗位突发疾病死亡或者在四十八小时之内经抢救无效死亡的应视同工伤正确。

对于第三点，被上诉人英德市人社局受理了原审第三人***的工伤认定申请后，按相关程序收集资料，调查核实，且确保了当事人的陈述、申辩、举证等权利，在查明事实的基础上作出认定决定书，事实清楚，适用法律、法规正确，程序合法，被上诉人清远市人社局受理了上诉人兴业公司的行政复议申请后，按照行政复议的程序进行了审查，维持了被上诉人英德市人社局的认定决定书，复议程序合法，处理并无不当。上诉人兴业公司认为被上诉人清远市人社局的行政行为证据不足缺乏事实依据和法律依据的主张依据不足，本院不予采纳。

综上所述，上诉人兴业公司的上诉请求不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项规定的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人英德市兴业建筑安装工程有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　范晓萍

审 判 员　赖爱红

审 判 员　刘永戈

二〇二〇年十二月四日

法官助理　廖欣欣

书 记 员　陈　熙

附法律法规条文：

《中华人民共和国行政诉讼法》

第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。